أوامر الأداء في قانون المرافعات المصري (دراسة تحليلية)

تعميماً للفائدة التي حققها نجاح نظام أوامر الأداء فقد رأی المشرع التوسع في هذا النظام فلم يقصره على ديون النقود بل أطلق الأخذ به اذا كان المطلوب منقولات مثلية أو تسليم منقول قیمى وذلك متى توافرت شروط استصدار الأمر بالأداء من ثبوت الحق بالكتابة وتعيين المقدار وحلول الأداء (المادة ۲۰۱ من المشروع) .

وعندما أخذ المشرع المصرى لأول مرة في سنة 1949 بنظام أوامر الأداء أخذ به بحذر وفي حدود ضيقة ذلك أنه رغم مزاياه لم يكن نظاماً مألوفاً للتقاضي ولهذا جعل ولوجه جوازياً وقصره على الديون النقدية الصغيرة وعندما بدأ العمل بهذا النظام وتبين فوائده تدخل المشرع بالقانون رقم 265 لسنة 1953 والقانون رقم 485 لسنة 1953 على التوالى وليجعله نظاماً وجوبياً وليعممه على كافة ديون النقود متى توافرت الشروط التي بينها القانون وقد أدى هذا الوجوب والتعميم الى نجاح كبير لهذا النظام فقد دلت الاحصاءات أن الغالبية العظمى من طلبات أوامر الاداء قد قبلت وانه لم يعارض في أوامر الاداء الا بنسبة ضئيلة وأن معظم هذه المعارضات قد رفض وبهذا أدى النظام إلى عدم تكدس الجلسات بقضايا لم تكن هناك ضرورة تستوجب عرضها على المحاكم لوضوحها وخلوها من النزاع الجدي هذا فضلاً عن حصول الغالبية الكبرى من الدائنين بديون النقود الثابتة بالكتابة على حقوقهم في وقت قصير .

وقد حدا هذا النجاح بالمشرع إلى التوسع في المادة 201 منه في نظام أوامر الاداء فلم يقصره على ديون النقود بل جعله شاملاً للدين الذي محله منقولات مثلية أي منقولات معينة بنوعها أو كان محله طلب تسلم منقول قیمی أي منقول معين بذاته وذلك اذا توافرت علة وجوب النظام وهی ثبوت الحق بالكتابة وتعيين المقدار مع حلول الأداء. (راجع مشكوراً المذكرة الإيضاحية لقانون المرافعات).

ونظراً لهذه الأهمية التي أولاها المشرع لنظام أوامر الأداء ونظراً لأهميته العملية البالغة وفوائده المتعددة فقد رأينا بغرض الاحاطة بأحكام وقواعد أوامر الأداء أن يتم تقسيم هذه الدراسة إلى المباحث التالية:  

المبحث الأول: ماهية أمر الأداء وشروطه

المبحث الثاني: موجبات اللجوء لنظام أوامر الأداء

المبحث الثالث: إجراءات استصدار أمر الأداء والقاضي المختص بإصداره

المبحث الرابع: طرق الطعن على أمر الأداء

المبحث الخامس: القوة التنفيذية لأوامر الأداء

المبحث السادس: أحكام الحجز التحفظي السابق على أمر الأداء

المبحث السابع: القواعد والمبادىء التي استقرت عليها محكمة النقض بشأن أوامر الأداء

وذلك كله على التفصيل التالي:

المبحث الأول

ماهية أمر الأداء وشروطه

تنص المادة 201 من قانون المرافعات على أنه:

إستثناء من القواعد العامة في رفع الدعاوى إبتداء، تتبع الأحكام الواردة في المواد التالية، إذا كان حق الدائن ثابتاً بالكتابة وحال الأداء، وكان كل ما يطالب به ديناً من النقود معين المقدار، أو منقولاً معيناً بذاته أو بنوعه ومقداره.

وتتبع هذه الأحكام إذا كان صاحب الحق دائناً بورقة تجارية وإقتصر رجوعه علي الساحب أو المحرر أو القابل أو الضامن الإحتياطي لأحدهم.

أما إذا أراد الرجوع علي غير هؤلاء وجب عليه إتباع القواعد العامة في رفع الدعوى.

تعريف أمر الأداء:

أمر الأداء هو طريق خاص رسمه المشرع لاقتضاء الحق المعين الثابت بالكتابة والحال الأداء بأمر قضائي يحوز حجية الشىء المقضي ويكون واجب التنفيذ الجبري إذا استوفى أوضاعه واستنفذ طرق الطعن عليه، وذلك استثناءً من القواعد العامة.

فكرة أوامر الأداء :

قدر المشرع أن تحقيق بعض الديون لا يحتاج إلى مواجهة بين الطرفين ، لأن المدين ليس لديه في الظاهر ما يعارض به إدعاء الدائن . وأساس هذا التقدير هو ثبوت الدين بالكتابة . فهذا الثبوت يغلب معه تحقق الدين . ولهذا رأي المشرع عدم اخضاع الدعاوى المتعلقة بهذه الديون لإجراءات الخصومة العادية التي تقتضي تحقيقاً كاملاً يتم وفقاً لمبدأ المواجهة . واكتفى بإجراء تحقیق جزئي على أساس السند المثبت للحق ، يتم دون إعلان المدعى عليه. ورغم أن الدعوى - وفقا لهذا النظام - يفصل فيها نتيجة لتحقيق غير كامل ، فإن هذا التحقيق يتناول كلا من الواقع والقانون . فإذا احتاج القاضي في سبيل التأكد من حق الدائن إلى إجراء تحقيق كامل يسمع فيه المدعى عليه ، فإنه يحيل الدعوى إلى المحكمة لنظرها – مواجهة - وفقا للإجراءات العادية . ومن ناحية أخرى ، إذا صدر أمر الأداء ، فإن لمن صدر ضده الأمر عرض دفوعه وأوجه دفاعه بعد ذلك عن طريق الطعن في الأمر ، ويكون الطعن - مواجهة - وفقاً للإجراءات العادية ..ومفاد هذا أن نظام أوامر الأداء ، وإن بدأت فيه الإجراءات دون مواجهة ، فإنه ينتهي - إذا اقتضت العدالة ذلك - بمواجهة كاملة . ولهذا توصف خصومة الأداء بأنها خصومة مواجهة محتملة. على أنه يلاحظ أن فائدة هذا النظام لا تبدو إلا إذا انتهت دون مواجهة . ذلك أنه إذا كانت كل دعوی تخضع لهذا النظام تنتهي بخصومة عادية ، فإن النظام لن يتمخض إلا عن ضياع الوقت والجهد والمصاريف .

شروط استصدار أمر الأداء:

الحقوق التي تخضع لهذا النظام :

يخضع لنظام أوامر الأداء رفع الدعوى التي ترمي إلى حماية حق تتوافر فيه شروط معينة . وهذه الشروط بعضها يتعلق بطبيعة الحق، والبعض الآخر بإثباته. (مادة ۲۰۱ مرافعات المعدلة بالقانون ۲۳ لسنة ۱۹۹۲):

أولا : ما يتعلق بطبيعة الحق : يجب أن يتوافر في الحق ما يلي :

1- أن يكون محل الحق المطالب به مبلغاً من النقود أو منقولاً معيناً بذاته أو منقولاً من المثليات أي معيناً بنوعه ومقداره . كأن يطالب الدائن مدينه بدفع ألف جنيه ثمن المبيع ، أو يطالبه بتسليم سيارة اشتراها منه، أو يطالبه بالوفاء بالتزامه بتسليم مائة قنطار من القطن طويل التيلة . ويستوي أن يكون الحق تجارياً أو مدنياً ، كما يستوي أي سبب منشئ الحق ، فلا يلزم أن يكون هو العقد . ويجب أن تنصب المطالبة على هذا الحق وحده . فإذا انصب الطلب على هذا الحق وحق آخر ليس محله نقوداً أو منقولاً معيناً بذاته أو بنوعه ومقداره ، وجب رفع الدعوى بالإجراءات العادية بالنسبة للحقين معا بشرط أن يوجد ارتباط بينهما . فإذا لم يوجد أي ارتباط فعندئذ يتبع طريق أمر الأداء بالنسبة للحق الأول ، والطريق العادي بالنسبة للثاني . وذلك حتى لا يتخذ المدعي من جمع طلبين لا ارتباط بينهما وسيلة لمخالفة التزامه بوجوب إتباع طريق الأداء بالنسبة للحق الأول .

وتثور مشكلة في حالة المطالبة بأداء التزام تخييري أو بدلی ، إذا كان أحد الأداءين محل الإلتزامين مبلغاً من النقود أو منقولاً معيناً بذاته أو بنوعه ومقداره والآخر ليس كذلك . والحل هو أنه إذا كان الإلتزام تخييرياً، وكان الخيار للمدين فعلى الدائن رفع الدعوى بالطريق العادي إذ قد يختار المدين أداء الإلتزام الذي ليس محله نقوداً أو منقولاً معيناً بذاته أو بنوعه ومقداره . أما إذا كان الخيار للدائن فانه إن اختار أداء نقود أو منقول معيناً بذاته أو بنوعه ومقداره فعليه اتباع طريق أوامر الأداء، وإذا اختار أداء غير ذلك فعليه أتباع الطريق العادي . وإذا كان الالتزام بدلیاً ، فإن اختيار محل الوفاء يكون متروكاً للمدين ، فإذا اختار قبل رفع الدعوى ، فعلى الدائن اتباع الطريق المناسب لإختياره . وإذا لم يختر قبل رفع الدعوى ، فعلى الدائن أن يرفع الدعوى بالطريق العادي.

۲- أن يكون الحق حال الأداء : أي ألا يكون معلقاً على شرط أو مضافاً إلى أجل . وهذا بدیهی ، ذلك أن الحق غير حال الأداء لا تجوز المطالبة به قضاء، وطلب أمر الأداء هو مطالبة قضائية، وقد أكد المشرع هذا باقتضائه سبق تكليف المدين بالوفاء، ولما كان لا يجوز التكليف بأداء حق لم يحل أداؤه ، فإن مفاد هذا أن الحق يجب أن يكون حال الأداء عند التكليف بالوفاء وليس بعد ذلك عند تقديم طلب الأداء، ومن ناحية أخرى، فإنه لا ينطبق على أمر الأداء ما هو مطبق بالنسبة للدعوى العادية من أنه إذا حل الأجل بعد رفع الدعوى، فإن القاضي ينظر الدعوى رغم ذلك فلا يحكم - تطبيقاً لمبدأ الاقتصاد في الخصومة - بعدم القبول.

٣- أن يكون محل الحق معين المقدار : وذلك سواء كان هذا المحل نقوداً أو منقولاً معيناً بذاته أو بنوعه ومقداره، ولا يجب أن يكون المقدار معيناً بحد معين ، فيمكن المطالبة بواسطة طريق أمر الأداء بمبلغ مليون جنيه من النقود أو بمليون قنطار من القطن طويل التيلة . فإذا لم يكن معين المقدار، فمعنى هذا أن القضاء به يحتاج إلى تحقيق كامل، وقد يثير منازعة حوله، فيجب رفع الدعوى بالطريق العادي.

على أنه يلاحظ أن محل الحق يكون معين المقدار إذا كان لا يحتاج تعيينه إلا لعملية حسابية بسيطة .

فإذا كان محل الحق منقولاً معيناً بذاته فيجب أن يكون تعيينه نافياً للجهالة .

4- لأن طلب أمر الأداء هو رفع دعوى ولكن بإجراءات خاصة ، فإنه يجب لإصدار الأمر أي لقبول الدعوى، وفقاً للقواعد العامة ، أن توجد قاعدة قانونية تحمى مصلحة من النوع الذي يتمسك به المدعى، وأن تثبت الوقائع التي تنطبق عليها هذه القاعدة، ولهذا يجب ألا يكون الحق المطالب به غیر محل للحماية القضائية، كما لو كانت المطالبة بدين قمار . كما يجب ألا تكون الوقائع المعروضة على القاضي من المدعي مخالفة للوقائع المعروفة التی تعتبر معلومات عامة والتي للقاضي أن يستند إليها بصرف النظر عن التمسك بها من المدعى عليه ، أو من الوقائع التي يمكن دفعها بدفع للقاضي إثارته من تلقاء نفسه .

ثانيا : ما يتعلق بإثبات الحق:

يجب أن يكون الحق ثابتاً بالكتابة . والمقصود أن يكون الحق ثابتاً في ورقة رسمية أو عرفية موقعة من المدين . ويجب هذا الشرط ولو كان محل الإلتزام لا يتجاوز الألف جنيه مما يمكن إثباته وفقا للمادتين 60 و 61 (معدلتين بالقانون 76 لسنة ۲۰۰۷) بالبينة ، ذلك أن الكتابة هي التي افترض معها المشرع عدم الحاجة إلى تحقيق كامل . فإذا لم يتوافر توقيع المدين على الورقة ، فإنها لا تصلح أساساً لإستصدار أمر أداء ولو كانت تصلح كمبدأ ثبوت بالكتابة . ويجب أن تكون الورقة صالحة للدلالة على الوقائع المنشئة للحق بجميع صفاته التي تبرر إتباع طريق أوامر الأداء . ولهذا فإنه يجب أن يبين من الورقة أن الحق حال الأداء ومعين المقدار، وإلا ما جاز اتباع هذا الطريق. ولهذا لا تصلح ورقة حكم سابق قرر استحقاق الطالب للمبلغ المطالب به عن فترة سابقة على صدوره للحصول على أمر أداء عن فترة لاحقة. وتصلح الورقة ولو كانت تتضمن وعداً منفرداً . فإذا كان اقتضاء الحق يتوقف على قيام الدائن بالوفاء بالتزام مقابل، أو كان معلقاً على شرط ، فليس للدائن اتباع طريق أمر الأداء إلا إذا قدم كتابة تثبت وفاءه بهذا الإلتزام أو تثبت تحقق الشرط.

ورغم توافر هذه الشروط ، إذا كان حق الدائن مستنداً إلى ورقة تجارية فإنه لا يجوز له سلوك طريق أمر الأداء إلا إذا اقتصر رفعه الدعوى على الساحب أو المحرر للورقة أو القابل أو الضامن الاحتياطي لأحدهم، أما إذا أراد رفع الدعوى على غير هؤلاء كورثة أيهم أو أحد المظهرين للورقة أو أراد أن يجمع بين الفئة الأولى وبين غيرهم ، فعليه أن يرفع الدعوى عليهم بالإجراءات العادية (مادة 201/ 2 مرافعات) . وعلة هذا أن الرجوع على غير الساحب أو المحرر أو القابل أو الضامن الاحتياطي لأحدهم يخضع لإجراءات معينة منها تحرير بروتستو عدم الدفع وإعلانه ورفع الدعوى في ميعاد معين مما لا يتفق مع الإجراءات المختصرة لنظام أوامر الأداء، وإذا رفعت الدعوى بالإجراءات العادية ضد الساحب أو المحرر وضد المظهر ، فإنه لا يؤدي إلى تعيبنها تنازل المدعى عن اختصام المظهر ، ذلك أنه متى رفعت الدعوى بالطريق الصحيح فلا يؤثر في صحة إجراءاتها ما يطرأ عليها من تغيير في الخصوم.

تكييف أمر الأداء :

اختلف الفقه حول تكييف أمر الأداء، فالبعض يرى أنه عمل ولائي في مضمونه، وهو أمر على عريضة في إجراءاته وشكله . والبعض الآخر - وهو الغالب - يرى أن أمر الأداء في مضمونه عمل قضائي ذلك أنه يفصل في دعوى إلزام . ولكن هذا الرأي اختلف حول تحديد تكييف الشكل الذي يخضع له الأمر . فمن قائل بأنه أمر على عريضة، ومن قائل بأنه في حقيقته حكم وفي تقديرنا أن أمر الأداء عمل قضائي له كل مقومات العمل القضائي ويرتب نفس آثاره . فهو يحوز حجية الأمر المقضي ويحوز القوة التنفيذية تماما كالحكم القضائي الذي يصدر في دعوى إلزام ولكنه يختلف عن الحكم في أنه يفصل في دعوى ذات طبيعة خاصة . إذ الدعوى العادية ترمي إلى قرار يصدر بعد تحقيق كامل ، أما دعوى الأداء فهي ترمي إلى قرار يصدر بعد تحقيق غير كامل ونتيجة لهذا ، فإن إجراءات خصومة الأداء هي إجراءات خاصة تختلف عن الخصومة العادية . وهذه الإجراءات الخاصة لخصومة الأداء تعطي لها هيكلاً خاصاً يختلف عن هيكل إجراءات الخصومة العادية التي تنتهي بحكم ، كما أنها تختلف عن هيكل إجراءات الأوامر على العرائض . ولهذا فأمر الأداء ليس في إجراءاته وشكله حكما كما أنه ليس أمراً على عريضة . فهو عمل قضائي يصدر نتيجة خصومة قضائية خاصة في شكل خاص . وهذا يبدو واضحا من قواعد وإجراءات أوامر الأداء . فهي ، وإن تشابهت في بعضها مع قواعد الأحكام أو مع قواعد الأوامر علي العرائض ، تحتفظ بكيانها المتميز . ونتيجة لهذا فإن أي نقص في التشريع المنظم لأوامر الأداء يجب الرجوع فيه - إن كان متعلقا بمضمون العمل - إلى القواعد العامة للعمل القضائي ، وإن كان متعلقاً بهيكل الخصومة إلى ما يقتضيه نظام أوامر الأداء في مجموعة فلا يرجع إلى قواعد الأحكام ولا إلى تلك المتعلقة بالأوامر على العرائض ، ما لم تكن متسقة مع قواعد هذا النظام.  (راجع مشكوراً مؤلف الأستاذ الدكتور/ فتحي والي، المبسوط في قانون القضاء المدني، طبعة 2017 دار النهضة العربية).

المبحث الثاني

موجبات اللجوء لنظام أوامر الأداء

وجوب اتباع هذا النظام:

تذهب بعض التشريعات التي تأخذ بهذا النظام إلى جعله طريقاً اختيارياً. فللدائن بحق من الحقوق التي يستصدر بها أمر أداء إما اتباع طريق أوامر الأداء أو رفع الدعوى بالطريق العادی . وقد كان هذا هو مسلك المشرع المصري عندما أخذ بنظام أوامر الأداء في مجموعة 1949 . ولكنه بقانون 265 لسنة 1953 ، قرر أن هذا الطريق واجب الاتباع . فلا يجوز لمن تتوافر في حقه شروط استصدار أمر أداء أن يرفع الدعوى بالإجراءات العادية. وهو أيضا ما تنص عليه المادة ۲۰۱ من مجموعة 1968 الحالية . فالمشرع بأخذه بنظام أوامر الأداء يحدد إجراءات معينة يتعين على الدائن سلوكها في المطالبة بحقه متى توافرت فيه شروط معينة. وهو مسلك محل نقد من بعض الفقهاء على أساس أن فائدة هذا النظام هو عندما لا يكون هناك نزاع من المدين ، وخير من يقدر توقع النزاع هو الدائن . على أن هذا الوجوب لا يكون الا حيث تكون الدعوى من ولاية جهة القضاء . فنظام أوامر الأداء لا يتبع إلا أمام هذه الجهة . فإن كانت القضية تدخل في ولاية جهة القضاء الإداري ، أو جهة قضاء استثنائي ، أو تدخل في ولاية محكم ، فليس هناك محل لإعمال هذا النظام ، ولا يكون إلا إذا أريد رفع الدعوى كدعوی أصلية، أما إذا قدمت كدعوی فرعية ، فإنها تقدم وفقاً لإجراءات هذه الدعوى ، ولا يتبع بالنسبة لها نظام أوامر الأداء .

فإذا رفعت دعوى متعلقة بحق يستصدر به أمر أداء بالإجراءات العادية ، فمعنى ذلك أن المدعي لم يسلك الإجراءات التي فرضها القانون لاقتضاء حقه ، فيكون رفع الدعوى عندئذ باطلا. وعلى المحكمة أن تقضى بالبطلان من تلقاء نفسها لتعلق سلوك إجراءات تقاضي معينة بالنظام العام . فتحكم المحكمة بعدم قبول الدعوى من تلقاء نفسها . على أنه لأن هذا الدفع يقوم على عناصر موضوعية فلا يجوز إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض . على أن عدم القبول هنا ليس عدم قبول موضوعي مما تنظم أحكامه المادة 115 مرافعات ، بل هو عدم قبول إجرائي بسبب مخالفة الإجراءات، ولهذا ترى محكمة النقض - خلافا لمذهبها بالنسبة لعدم القبول الموضوعي - أنه إذا قبلت محكمة أول درجة هذا الدفع ، وألغى حكمها من محكمة الاستئناف وجب إعادة الدعوى إليها للفصل في الموضوع . وللمدين الدفع بعدم القبول . ويخضع دفعه لأحكام عدم القبول الإجرائي المتعلق بالنظام العام . وتتوافر المصلحة في الدفع للمدين ، رغم أن سلوك الطريق العادي يفيده أكثر إذ يتيح له سماع دفاعه ، وذلك تطبيقا لما تقدم من أحكام المصلحة في الإجراء.

وإذا قضت المحكمة بعدم القبول فإنها لا تحيل الدعوى إلى قاضي الأداء إذ الإحالة إلى المحكمة المختصة تكون فقط بعد الحكم بعدم الاختصاص. ومن ناحية أخرى، فإن الخصومة تنتهى أمام المحكمة ، فيزول رفع الدعوى وما يترتب عليه من آثار بما فيها قطع التقادم . ويكون على الدائن إذا أراد رفع الدعوى من جديد أن يلجأ إلى طريق أوامر الأداء .

فإذا استؤنف الحكم الصادر بعدم القبول ، وقبل الطعن وألغى الحكم المستأنف ، فإن على المحكمة الاستئنافية إعادة الدعوى إلى محكمة أول درجة لنظرها وفقا للإجراءات العادية ، إذ محكمة أول درجة - وقد قضت بعدم القبول - لا تكون قد استنفدت ولايتها بنظر الدعوى. (المبسوط في قانون القضاء المدني علماً وعملاً، الدكتور/ فتحي والي، طبعة 2017 دار النهضة العربية،  الجزء : الثاني ،  الصفحة : 744)

 وقد أوجبت المادة في فقرتها الثانية استصدار أمر أداء إذا كان صاحب الحق دائنا بورقة تجارية واقتصر رجوعه علي الساحب أو المحرر أو القابل أو الضامن الاحتياطي لأحدهما.

ومن بين الأوراق التجارية الشائعة في العمل السندات الأذنية والسندات لحاملها والكمبيالة والشيك .

وتتوافر في الورقة التجارية شروط استصدار أمر الأداء لأنها تتضمن دينا بمبلغ من النقود ثابتا بالكتابة ، وحال الأداء ومعين المقدار ، إلا أن المشرع حدد طريق استصدار أمر الأداء بالنسبة لها وجعله قاصرا علي حالة الرجوع علي المدين الأصلي في الورقة التجارية وهو المحرر في السند للأمر والمسحوب عليه القابل أو الساحب في حالة عدم القبول في الكمبيالة ، أما إذا كان المراد الرجوع علي غير المدين الأصلي كالرجوع علي المظهرین وضمانهم الاحتياطيين والرجوع علي القابل بالواسطة والكفيل الذي يقدم عوضا عن القبول في الكمبيالة فإنه لا يكون بطريق استصدار أمر أداء وإنما بطريق إقامة الدعوى والحكمة التي توخاها الشارع من ذلك أن الرجوع علي المدين الأصلي في الورقة التجارية - علي عكس الرجوع علي الضامنين فيها - غیر مشروط بإجراءات ومواعيد معينة ولذا لا يثور بشأنه دفوع تتعلق بعدم قبول الدعوى وتجعل ثبوت الدين مشكوكا فيه ، وبالتالي فإن اللجوء إلي أمر الأداء لا يكون جائز إلا إذا أراد الحامل الرجوع علي المدين الأصلي وحده ، فإذا أراد الجمع بينه وبين الضامنين في رجوع واحد استنادا إلي التضامن بينهما وجب رفع الدعوى بالطريق العادي.

ونظراً لأن الضامن الاحتياطي للمدين الأصلي يعتبر في مركز هذا المدين ولا يشترط للرجوع عليه عمل بروتستو أو إعلانه به أو إقامة الدعوى عليه في مواعيد معينة فإن الرجوع عليه وحده أو بالإضافة إلي المدين الأصلي يجب أن يقع بطريق استصدار أمر أداء لا بطريق إقامة الدعوي . ولما كان الحصول علي أمر الأداء مشروط بتكليف المدين بالوفاء ويكفي في هذا التكليف أن يحصل بكتاب مسجل مع علم الوصول فإن بروتستو عدم الدفع يقوم مقام هذا التكليف. وتأسيسا على ذلك إذا قام الحامل بعمل البروتستو وأعلنه للمدين الأصلي أو الضامن الاحتياطي اعتبر هذا الإعلان بمثابة تكليف بالوفاء ، أما إذا لم يقم الحامل بعمل البروتستو وجب تكليف الاثنين بالوفاء علي يد محضر أو بكتاب مسجل بعلم الوصول.

 ولا يشترط في البروتستو الذي يقوم مقام التكليف بالوفاء أن يتم في الميعاد القانوني أي في اليوم التالي لميعاد الاستحقاق مضاف إليه ميعاد المسافة لأن الرجوع علي المدين الأصلي أو ضامنه الاحتياطي غير مشروط بعمل البروتستو أصلا فلا يؤثر فيه عمله بعد الميعاد القانوني . ( الأوراق التجارية للدكتور محسن شفیق ص 448 وما بعدها ).

وقد أوضحت الفقرة الأخيرة من المادة بأنه إذا أراد الدائن الرجوع علي غير من ذكر في الفقرة السابقة فإنه يتعين عليه رفع دعوى مبتدأة. (التعليق على قانون المرافعات، المستشار/ عز الدين الديناصوري والأستاذ/ حامد عكاز، بتعديلات وتحديث أحكام النقض للأستاذ/ خيرت راضي المحامي بالنقض، الطبعة 2017 دار المطبوعات الجامعية،  الجزء الرابع ، الصفحة : 954).

المبحث الثالث

إجراءات استصدار أمر الأداء

والقاضي المختص بإصداره

تنص المادة 202 على أنه:

علي الدائن أن يكلف المدين أولاً بالوفاء بميعاد خمسة أيام علي الأقل ثم يستصدر أمراً بالأداء من قاضي محكمة المواد الجزئية التابع لها موطن المدين أو رئيس الدائرة بالمحكمة الإبتدائية حسب الأحوال وذلك ما لم يقبل المدين إختصاص محكمة أخرى بالفصل في النزاع ويكفي في التكليف بالوفاء أن يحصل بكتاب مسجل مع علم الوصول ويقوم بروتستو عدم الدفع مقام هذا التكليف.

الشرح والتعليق:

التكليف بالوفاء :

التكليف بالوفاء شرط لاستصدار أمر الأداء، ويلتزم الدائن بتقديم الدليل على توافره، وذلك بإيداع إشعار علم الوصول الذي يفيد تسلم المدين للخطاب المسجل الذي تضمن التكليف بالوفاء حافظة المستندات المقدمة مع العريضة، بحيث إذا جاءت الحافظة خلوا منه، أو تضمنت الإشعار مرفقا به الكتاب المسجل بعد رده للدائن لعدم الاستدلال على عنوان المدين أو لرفض الأخير تسلمه، مما يدل على تخلف هذا الشرط، وجب على القاضي أن يمتنع عن إصدار الأمر ويحدد جلسة لنظر الموضوع إذ يمتنع على الدائن رفع دعوی بالدين وقد توافرت فيه شروط استصدار أمر الأداء، ولا يجوز للمحكمة التي تنظر أمر الرفض أن تقضي بعدم قبول الدعوى.

 وإذا أودع الإشعار ودل على تسلم الكتاب المتضمن التكليف، أصدر القاضي أمر الأداء لتحقق التكليف بالوفاء، يستوي بعد ذلك أن يكون مشوباً بالبطلان أو يدعى المدين عدم تسلمه له ، باعتبار أنه إجراء سابق على عريضة الأمر فلا يحول بطلانه وبالتالى بطلان الأمر دون محكمة الطعن والتصدي للموضوع بعد تقرير هذا البطلان، لكن إذا وقف القاضي على سبب بطلانه رفض إصدار الأمر.

كذلك الحال إذا أصدر القاضي أمر الأداء بالرغم من رد الإشعار مرفقا به الكتاب المتضمن التكليف بالوفاء، إذ يكون الأمر باطلا لتخلف الشروط اللازمة لإصداره، ولما كان هذا البطلان لم يمس عريضة الأمر التي تحققت بها المطالبة القضائية وطرح النزاع بالتالي على القاضي المختص، فإن محكمة الطعن إذا ما قضت ببطلان أمر الأداء ، فإنها تتصدى للموضوع وتفصل فيه.

ولما كان المقرر قانوناً، أن المحكمة التي تنظر الطعن إذا خلصت إلى بطلان الحكم تعين عليها أن تقيم قضاءها على أسباب خاصة بها دون أن تحيل إلى أسباب الحكم الباطل حتى تعصم قضاءها من البطلان.

ولما كان أمر الأداء يصدر بكلمة "نأمر" دون أي تسبيب، فإن المحكمة التي تنظر الطعن المرفوع عنه ، تقيم قضاءها دائما على أسباب خاصة بها، إذ لا توجد أسباب اشتمل الأمر عليها، وبالتالي لا يتحقق البطلان بالنسبة للحكم الصادر في الطعن إلا لأسباب أخرى غير السبب المتعلق بالإحالة للأسباب التي تؤدي إلى هذا البطلان.

ويترتب على الطعن طرح النزاع برمته ويكون لكل خصم إبداء كافة دفوعه وأوجه دفاعه إذ تقف حجية أمر الأداء بالطعن فيه.

والتكليف بالوفاء، إجراء من إجراءات التقاضي لا يجوز للخصوم الاتفاق على إعفاء الدائن منه وإلا كان اتفاقهم باطلا بطلانا مطلقا فلا يعتد به ويتعين على القاضي الامتناع عن إصدار الأمر لتخلف التكليف بالوفاء.

وإذا توافر بطلان أمر الأداء على نحو ما تقدم، ورفع تظلم، فقضت المحكمة بتأييد الأمر، فطعن في قضائها بالاستئناف، وتمسك المدين ببطلان الأمر وإلغائه، وحينئذ يجب على محكمة الاستئناف القضاء ببطلان الأمر والتصدي للموضوع والقضاء بتأييد الحكم المستأنف متى كان مستندا إلى أسباب صحيحة ، فإذا لم تقض بالبطلان واقتصر قضاؤها على تأييد الحكم لأسباب مؤدية إلى هذا القضاء، وطعن بالنقض فيه، ورأت محكمة النقض سلامة الحكم، فإنها تقضي برفض الطعن باعتباره غیر منتج ولن تتحقق للطاعن من نقض الحكم إلا مصلحة نظرية بحتة، إذ لو أنها نقضت الحكم وأحالت القضية لمحكمة الاستئناف، فإن الحكم الذي تصدره هذه المحكمة لن يستفيد منه الطاعن، إذ يصدر ببطلان أمر الأداء وبإلزام الطاعن بالدين السابق إلزامه به ، لأن محكمة الاستئناف عندما تقضى ببطلان الأمر لا تقف عند هذا الحد ولكنها تتصدی بعد ذلك للموضوع لأن البطلان تعلق بإجراء سابق على عريضة أمر الأداء التي تتوافر بها المطالبة القضائية وهي بديلة لصحيفة افتتاح الدعوى وبها تتصل الدعوى بالقضاء ، وطالما أن البطلان لم يمس تلك العريضة، فإن المحكمة تلتزم بالتصدي للموضوع. وقد تناولنا فيما يلي الآثار المترتبة على بطلان العريضة.

الإعفاء من التكليف بالوفاء :

التزام الدائن بتكليف المدين بالوفاء ويترتب على إخلاله بهذا الالتزام امتناع القاضي عن إصدار أمر الأداء.

لكن إذا رغب الدائن في بدء الإجراءات باستصدار أمر حجز تحفظي وفقا للمادة (۲۱۰) من قانون المرافعات، وهو إجراء يتطلب المباغتة لمنع المدين من التصرف بما يؤدي إلى المساس بالضمان العام المقرر لمصلحة الدائن، فإن الأخير لا يلتزم بتكليف دائنه بالوفاء قبل استصدار الحجز التحفظي لدى المدين أو لدى الغير، وبتوقيع هذا الحجز يتحقق علم المدين فإن أراد الوفاء رفع الحجز وإلا تعين على الدائن أستصدار الأمر بالأداء وبصحة الحجز خلال ثمانية أيام من تاريخ توقيع الحجز دون تكليف المدين بالوفاء قبل تقديم عريضة أمر الأداء.

التكليف بالوفاء والإعذار:

يختلف التكليف بالوفاء المنصوص عليه في المادة (۲۰۲) من قانون المرافعات عن الإعذار المنصوص عليه في المادة (۲۱۹) من القانون المدني، فقد نصت المادة الأخيرة على أن يكون إعذار المدين بإنذاره أو بما يقوم مقام الإنذار ويجوز أن يتم الإعذار عن طريق البريد على الوجه المبين في قانون المرافعات كما يجوز أن يكون مترتبا على اتفاق يقضي بأن يكون المدين معذرا بمجرد حلول الأجل دون حاجة إلى أي إجراء آخر. وكانت المادتان (15)، (۱۹) من قانون المرافعات السابق تجيز أن يكون الإنذار عن طريق البريد، وألغيت المادتان سالفتي البيان بموجب القانون رقم ۱۰۰ لسنة 1962ولما صدر قانون : المرافعات القائم أغفل النص على أحكامهما، فأصبح الإعذار لا يتم إلا بموجب إنذار رسمي بورقة من أوراق المحضرين وقد يترتب عليه سريان الفوائد القانونية عملا بالمادة (706) من القانون المدني ويترتب عليه وضع المدين موضع المتأخر في تنفيذ التزامه.

أما التكليف بالوفاء المنصوص عليه في المادة (۲۰۲) من قانون المرافعات فلا يعد إعذاراً بالمعنى المتقدم ولا يترتب عليه وضع المدين موضع المتأخر في تنفيذ التزامه ، ومن ثم لا تسرى الفوائد بموجبه لكن إذا تم بإنذار رسمي على يد محضر وكان يوجد نص يقضي بسريانها من تاريخ الإنذار الرسمي، فإن الفوائد تسری اعتبارا من هذا التاريخ كما في العلاقة بين الوكيل والموكل عملا بالمادة (706) من القانون المدني متى توافرت في الدين شروط استصدار أمر الأداء، وحينئذ يعتبر التكليف بالوفاء إعذارا للمدين.

أما إن تم التكليف بالوفاء في حالة الوكالة بموجب كتاب مسجل مصحوب بعلم وصول، فلا يعتبر إعذاراً.

ويلتزم الدائن بتكليف المدين بالوفاء إذا توافرت في الدين شروط استصدار أمر الأداء، وذلك بكتاب مسجل مصحوب بعلم الوصول أو بإنذار رسمي حتى لو وجد اتفاق بإعفائه منه، وباعتبار أن التكليف بالوفاء شرط لاستصدار أمر الأداء خلافاً للرجوع بالإجراءات المعتادة إذ يجوز حينئذ عدم الإعذار إن كان يوجد اتفاق على ذلك فلا يكون الإعذار شرطا لقبول الدعوى.

شكل التكليف بالوفاء :

أن المشرع اكتفى في التكليف بالوفاء أن يتم بكتاب مسجل بعلم وصول، وقصد بذلك التيسير على الدائن، ومن ثم يجوز له ألا يتعاطی هذه الرخصة ويسلك الطريق المعتاد المقرر في شأن إعذار المدين وذلك بإنذاره على يد محضر، وحينئذ يلتزم بالشكل الذي يتطلبه القانون في أوراق المحضرين.

وإذ لم يرد نص في القانون الحالي يطابق نص المادة (19) من القانون السابق الذي كان يجري بأن «يتم الإعلان بتسليم الرسالة أو بالامتناع عن تسليمها ويعتبر علم الوصول حجة على ذلك. ومن ثم يجب الرجوع إلى لائحة البريد للوقوف على كيفية تسليم المراسلات المسجلة.

أن علم الوصول يتضمن الدليل على تسلم المدين التكليف بالوفاء سواء وقع هو عليه بما يفيد ذلك أو وقع عليه عامل البريد، وحينئذ لا يجوز جحد ما تضمنه علم الوصول إلا بطريق الطعن بالتزوير باعتباره محررا رسميا، أو إذا رد المظروف المتضمن التكليف بالوفاء للدائن لعدم صحة العنوان الموضح به أو لغلق المسكن، فإن شرط التكليف بالوفاء يكون قد تخلف ويمتنع إصدار الأمر إذ لا يجوز تسليم المظروف في حالة غلق المسكن لجهة معينة ، خلافا لما إذا تم التكليف بإنذار رسمي بموجب ورقة من أوراق المحضرين إذ يقوم المحضر بتسليم صورته لجهة الإدارة ويتحقق بذلك العلم الحكمي للمدين مما يكفي لتوافر شرط التكليف بالوفاء.

وإذا أرسل التكليف بالوفاء بإنذار رسمي، كان إعذاراً وتعين أن يتوافر له الشكل المقرر في أوراق المحضرين على النحو الذي نصت عليه المادة التاسعة من قانون المرافعات ، ويكون باطلاً إن لم يتضمن بياناً جوهرياً مما تطلبته.

وقد يتم التكليف بالوفاء في شكل بروتستو عدم الدفع وهو ورقة من أوراق المحضرين لأنه لا محل بعد إجرائه في الميعاد الذي نص عليه قانون التجارة لتوجيه تكليف بالوفاء بميعاد خمسة أيام.

ووفقا للفقرة الثانية من المادة (۱۱۰) من قانون المرافعات لا محل للتكليف بالوفاء إذا استصدر الدائن أمرا بالحجز التحفظي من قاضي الأداء إذ يقوم خلال ثمانية أيام من توقيعه بتقديم طلب الأداء وصحة إجراءات الحجز، ويضمن إعلان الحجز إلى المحجوز عليه إخطاره بتقديم طلب الأداء.

 المدة الواجب انقضاؤها بين التكليف واستصدار الأمر :

تنص المادة (۲۰۲) على التزام الدائن تکلیف المدين بالوفاء بميعاد خمسة أيام على الأقل ثم يستصدر أمراً بالأداء، وأوجبت الفقرة الثالثة من المادة (۲۰۳) إصدار الأمر خلال ثلاثة أيام على الأكثر من تاريخ تقديم العريضة ، مفاد ذلك أن المادة (۲۰۲) تضمنت میعاداً كاملاً يجب انقضاؤه بین تکلیف المدين بالوفاء وبين استصدار أمر الأداء الذي أوجبت الفقرة الثالثة من المادة (۲۰۳) إصداره خلال ثلاثة أيام على الأكثر من تاريخ تقديم العريضة ، ويعتبر الميعاد الأخير ميعاداً ناقصاً إذ يجب إصدار الأمر قبل انقضائه.

ويخضع الميعادان في كيفية حسابهما للقواعد العامة، وهي توجب عدم حساب اليوم الذي تم فيه الإجراء المعتبر في نظر القانون مجريا للميعاد، وإذا كان الميعاد مما يجب انقضاؤه قبل الإجراء فلا يجوز حصول الإجراء إلا بعد انقضاء اليوم الأخير من الميعاد.

ووفقاً لذلك فإن ميعاد الخمسة أيام يحسب اعتباراً من اليوم التالي للتكليف بالوفاء، ولما كان هذا التكليف يتم بتسليم الكتاب للمدين وهو الإجراء الذي يجرى به الميعاد، فلا يحسب اليوم الذي تم فيه التسليم ويبدأ الميعاد اعتبارا من اليوم التالي وينقضي بانقضاء اليوم الخامس. وكان مفاد نص المادة (۲۰۲) أنه يجوز إصدار أمر الأداء في اليوم السادس. ولكن تعني كلمة يستصدر» الواردة بهذا النص أن يطلب الدائن إصدار الأمر وذلك بتقديم الطلب إلى قلم الكتاب الذي تبدأ من يوم تقديمه المدة التي يجب أن يصدر الأمر خلالها، وهي ثلاثة أيام على الأكثر عملا بالفقرة الثالثة من المادة (۲۰۳) ووفقا للقواعد العامة سالفة البيان، لا يحسب اليوم الذي قدم فيه الطلب، وتبدأ الثلاثة أيام المشار إليها اعتبارا من اليوم التالي لليوم الذي قدم فيه الطلب المتمثل في عريضة أمر الأداء.

ومن ثم لا يجوز إصدار الأمر إلا بعد انقضاء ستة أيام على الأقل منذ تسلم المدين التكليف بالوفاء. وميعاد الخمسة أيام المحدد بالمادة (۲۰۲) مقرر لمصلحة المدين تمكيناً له من الوفاء بالدين أو الصلح عليه أو المنازعة فيه، على نحو ما أوضحناه ببند «الاعتراض على إصدار أمر الأداء» فيما يلي. فلا يبطل أمر الأداء لصدوره قبل انقضاء هذه المدة إلا إذا تمسك المدين بالبطلان، وحينئذ تقضي محكمة الطعن بالبطلان وتمنح المدين أجلا مماثلا تصحيحا للبطلان ثم تتصدى للموضوع. أما ميعاد الثلاثة أيام المحدد بالمادة (۲۰۳) فهو میعاد تنظيمي لا يترتب البطلان على مخالفته سواء صدر الأمر في ذات اليوم الذي قدمت فيه العريضة أو بعد انقضاء الثلاثة أيام المحددة لإصداره.

ومتى قام الدائن بتكليف المدين بالوفاء، تعين عليه الاستمرار في الإجراءات التي يرتبها هذا التكليف، فإذا تخلى عن ذلك وانقضت المدة المناسبة التي تستكمل فيها هذه الإجراءات عادة ، دل ضمناً على عدوله عن التكليف مما يفقده أثره ويؤدي إلى تخلف شرط التكليف بالوفاء بحيث إذا أراد استصدار أمر أداء تعين عليه تكليف المدين من جديد.

وإذ قصد المشرع من الميعاد المحدد بالمادة (۲۰۲) تمكين المدين من الوفاء بالدين أو الصلح عليه، أو المنازعة فيه، وهو ما يتطلب انتقاله من موطنه إلى موطن الدائن، وحينئذ يضاف لهذا الميعاد میعاد مسافة بين الموطنين ، وإذا نازع المدين بموجب دعوى أو عريضة ، مما اضطره إلى الانتقال إلى المحكمة، أضيف میعاد مسافة بين موطنه ومقر المحكمة ، فإذا تمثل ميعاد المسافة في يومين، أصبح هذا الميعاد والميعاد الأصلي ميعادا واحدا، يجب انقضاؤه کاملا بين التكليف بالوفاء واستصدار أمر الأداء، فإن صدر الأمر قبل انقضائه كان باطلا وهو بطلان مقرر لمصلحة المدين، ومتى تمسك به على هذا النحو قضت محكمة الطعن ببطلان أمر الأداء ومنحت المدين أجلا مماثلا تصحيحا لهذا البطلان ثم تتصدى للموضوع.

ويمكن للقاضي تقدير ميعاد المسافة بالرجوع لموطن كل من الدائن والمدين المبين بالعريضة، فإن خلت من ذلك امتنع عن إصدار الأمر وحدد جلسة للعيب في شكل عريضة، وإذا صادف آخر يوم في الميعاد عطلة رسمية ، امتد إلى أول يوم عمل بعدها بحيث يمتنع على الدائن تقديم العريضة إلا بعد انتهاء اليوم التالي للعطلة، فإن قدمها قبل ذلك ولو بعد انقضاء الخمسة أيام اللاحقة للتكليف، كان أمر الأداء باطلا لصدوره بناء على إجراءات باطلة على نحو ما تقدم.

وللقاضي متى تحقق من أن الدائن لم يلتزم ميعاد المسافة، أن يمتنع عن إصدار الأمر، وكذلك إذا تبين له عدم انقضاء الميعاد المحدد بالمادة (۲۰۲) کاملا .

آثار التكليف بالوفاء:

يتم التكليف بالوفاء على النحو الذي أوجبته المادة (۲۰۲) بموجب ورقة عرفية مرسلة من الدائن إلى المدين بكتاب مسجل بعلم وصول يكلفه بالوفاء بالدين المستحق في ذمته مع بيان مقداره وسببه. وقد أوجب المشرع على الدائن ألا يستصدر أمر الأداء إلا بعد انقضاء خمسة أيام على هذا التكليف تمكينا للمدين من الوفاء بالطريق الودي ، فإذا امتنع الدائن عن قبول الوفاء، وجب على المدين اتخاذ إجراءات العرض والإيداع ، وإن كان له وجه للمنازعة تقدم بها إما بموجب عريضة للقاضي المختص بإصدار الأمر، وهو القاضي التابع للمحكمة التي تختص بنظر النزاع وفقا للقواعد العامة أو لما اتفق عليه الخصمان ، يضمنها أوجه منازعته والمستندات التي تؤيدها، ليأمر بعرضها مع عريضة أمر الأداء عند تقديمها لقلم الكتاب، ومتى تبين جدية المنازعة من واقع المستندات التي تقدم بها المدين، رفض إصدار أمر الأداء أما أن تبين عدم جدية المنازعة، أصدر الأمر إذا توافرت الشروط اللازمة لذلك.

وإذا امتنع الدائن عن قبول الوفاء، واتخذ المدين إجراءات العرض والإيداع وتقدم للقاضي بذلك على نحو ما تقدم، وجب على القاضي رفض الأمر سواء شمل العرض والإيداع كل الدين أو بعضه، إذ يكون الوفاء قد تم في الحالة الأولى، وتتوافر المنازعة فيه في الحالة الثانية.

وقد ترفع المنازعة بالإجراءات المعتادة برفع دعوى ببطلان الدين أو ببراءة ذمة المدين منه ولو جزئيا أو بانقضائه بأي سبب من أسباب انقضاء الالتزام، وفي هذه الحالة تتوافر المنازعة الجدية ولو لم يتقدم المدين بالمستندات المؤيدة لدعواه إذ قد يركن في الإثبات إلى البينة والقرائن أو يكون في سبيل إعداد مستنداته ، ويجب على القاضي رفض إصدار أمر الأداء ويحدد جلسة غالبا ما تكون هي نفس الجلسة المحددة لنظر دعوى المدين، إذا كان الأخير قد رفع دعوى منازعة في الدين .

وإذا توافرت المنازعة على هذا النحو، كان السبيل إلى طرحها على القضاء هو الإجراءات المتعادة لرفع الدعوى وليس بطريق أمر الاداء، ولذلك إذا طعن المدين في الأمر بالتظلم أو الاستئناف ، تعين على محكمة الطعن الغاء الامر والوقوف عند هذا الحد دون أن تتصدى للموضوع، لأن حقها في التصدي لا ينشأ الا إذا توافرت شروط أمر الأداء متی شابه عيب في الاجراءات إذ لها بعد تصحيح هذا العيب التصدي للموضوع، ولانها تستمد حقها في التصدی من الحق المقرر لقاضي الاداء، فان كانت له ولاية اصداره كانت لها ولاية التصدي للموضوع، والعكس صحيح.

وباعتبار أن التكليف بالوفاء ورقة عرفية، فلا يؤدي إلى قطع التقادم حتى لو تم بإنذار رسمى، ذلك أن الورقة الرسمية التي يترتب عليها هذا الأثر هي التنبيه المنصوص عليه في المادة 281 من قانون المرافعات والذي يوجب المشرع اشتماله على اعلان المدين بالسند التنفيذی مع تكليفه بالوفاء بالدين ، أما التكليف بالوفاء السابق على أمر الاداء فهو مجرد انذار بالدفع لا يكفي لترتيب هذا الأثر.

كما لا يترتب على التكليف بالوفاء سريان الفوائد إلا إذا اسنوفی الشروط الواجب توافرها في الاعذار باجرائه بورقة رسمية على يد محضر وكان الدين مما تتوافر فيه شروط أمر الاداء ويوجد نص في القانون يرتب على هذا الاعذار سريان الفوائد كنص الفقرة الثانية من المادة 706 من القانون المدني .

بطلان التكليف بالوفاء :

يوجب القانون على الدائن أن يكلف المدين بالوفاء بالدين بميعاد خمسة أيام على الأقل ثم يستصدر أمرا بالأداء، ويكفي في هذا التكليف أن يحصل بكتاب مسجل مع علم الوصول، ويقوم بروتوستو عدم الدفع مقام هذا التكليف.

ويترتب البطلان إذا خالف الدائن ما ألزمه به المشرع، بأن يكلف المدين بالوفاء بكتاب عادي أو بكتاب مسجل بدون علم الوصول، أو يثبت تسلیم التكليف لغير المدين أو وكيله، أو تتخلف بعض البيانات الجوهرية في البروتستو، وكل ذلك على التفصيل المتقدم .

ومتى توفر سبب من أسباب بطلان التكليف، أدى ذلك إلى تخلف الشرط الذي أوجبه القانون لإصدار أمر الأداء، مما يتعين معه على القاضي أن يمتنع عن إصداره ويحدد جلسة لنظر الموضوع، فإن لم يلتزم ذلك وأصدر الأمر، كان مبنيا على إجراء باطل ومن ثم يلحقه البطلان.

ولما كان سبب هذا البطلان يرجع إلى بطلان التكليف بالوفاء، وكانت عريضة أمر الأداء قد استوفت مقومات صحتها، وهي بديلة صحيفة الدعوى، ومن ثم يكون النزاع قد طرح على القضاء بالإجراء المقرر قانوناً مما يوجب التصدي له. فإذا طعن المدين في أمر الأداء، سواء بالتظلم أو الاستئناف، وتمسك بالبطلان، وجب على محكمة الطعن القضاء به، ولا تقف عند هذا الحد وإنما تستمر في التصدي للموضوع وإصدار حكم فيه، تتعلق البطلان بإجراء سابق على عريضة أمر الأداء، فإن كان الطعن قد رفع لمحكمة الاستئناف ولم تقض ببطلان الأمر وإنما تصدت للموضوع مباشرة ، فإن النعي على قضائها لعدم الحكم بالبطلان يكون غير منتج ولا يحقق للمدين سوی مصلحة نظرية بحتة، إذ لو نقض الحكم لهذا السبب، فلن يستفيد المدين شيئا لأن محكمة الاستئناف سوف تقضي ببطلان الأمر وتتصدى للموضوع على النحو الذي سبق لها القضاء به.  (راجع: المطول في شرح قانون المرافعات، المستشار/ أنور طلبة، الناشر/ المكتب الجامعي الحديث،  الجزء الخامس / الصفحة 232).

 قاضى الأداء المختص :

(أ) الاختصاص النوعي أو القيمي: تطبق قواعد الاختصاص التي تنطبق على الدعاوى التي ترفع بالإجراءات العادية . فإذا كانت الدعوى تدخل في اختصاص المحكمة الابتدائية ، قدم طلب استصدار أمر الأداء إلى رئيس الدائرة بهذه المحكمة وليس إلى الدائرة بأكملها . فرئيس الدائرة بالمحكمة الابتدائية هو الذي يناط به وظيفة إصدار أمر الأداء ممثلا للمحكمة الابتدائية .

أما إذا كانت الدعوى تدخل في الاختصاص النوعي أو القيمي للقاضي الجزئي ، فإن هذا القاضي هو الذي يختص باصدار أمر الأداء بالنسبة لهذه الدعوى . وتطبق كل القواعد السابق بيانها والمتعلقة بعدم الاختصاص النوعي والقيمي . ولهذا فإن على القاضي أن يحكم من تلقاء نفسه بعدم الاختصاص والإحالة لتعلقه بالنظام العام .

وأيا كان القاضي المختص بإصدار الأمر ، فإنه يقوم بوظيفة المحكمة القضائية ، ولا يعتبر قاضيا للأمور الوقتية .

ب) الاختصاص المحلي : يخضع هو الآخر للقواعد التي تنطبق على الدعاوى التي ترفع بالإجراءات العادية . فيكون الاختصاص كقاعدة عامة لمحكمة موطن المدين المدعى عليه ، وتطبق ما ينطبق على دعوى المطالبة بنقود أو منقولات من قواعد خاصة على خلاف القاعدة العامة أو إلى جانب القاعدة العامة . كما تطبق أحكام عدم الاختصاص المحلى ومن بينها جواز الاتفاق على مخالفة القاعدة العامة في الاختصاص المحلي .

وقد ثار خلاف حول اثارة القاضي لعدم اختصاصه محلياً من تلقاء نفسه . والرأي الغالب أن للقاضي هذه السلطة ، ولو أن القاعدة العامة أنه لا يجوز التمسك بعدم الاختصاص المحلي إلا من المدعى عليه . وسند هذا الرأي أن المدعى عليه - في خصومة الأداء - غائب لا يستطيع الدفع بعدم الاختصاص أمام القاضي . ولهذا فإن القاضي عليه من تلقاء نفسه التحقق من اختصاصه المحلى ، إذ هذا الاختصاص شرط لإصداره أمر أداء صحيح . ولكن البعض الآخر يرى على العكس أنه ليس للقاضي اثارة عدم اختصاصه المحلى ، إذ هو لا يتعلق بالنظام العام . ويمكن للمدين التمسك بالدفع عند الطعن في أمر الأداء .

أحكام خاصة بأوامر الأداء الصادرة من المحكمة الإقتصادية :

الاختصاص بإصدار الأمر: تنص المادة 3 من قانون المحاكم الاقتصادية على اختصاص قاض بدرجة رئيس محكمة ابتدائية من الفئة (أ) ، المعين لذلك من الجمعية العامة للمحكمة الإقتصادية ، بإصدار أوامر الأداء في المسائل التي تدخل في اختصاص المحكمة الاقتصادية.

ويعتبر هذا النص استثناءا مما تنص عليه المادة ۲۰۲ مرافعات ، والتي تخول هذا الاختصاص لقاضي المحكمة الجزئية أو لرئيس الدائرة بالمحكمة الابتدائية حسب الأحوال . ولما كانت لا توجد محاكم اقتصادية جزئية ، فقد كان من الملائم - اتساقا مع المادة ۲۰۲ مرافعات - تخويل الاختصاص بإصدار أوامر الأداء بالمحكمة الاقتصادية لرئيس الدائرة بالمحكمة الاقتصادية المختصة . ويكون الاختصاص إما لرئيس الدائرة الابتدائية أو الرئيس الدائرة الاستئنافية حسب الأحوال ، ولكن المشرع لم يعط الاختصاص لأيهما ، وجعله فقط لقاض بدرجة رئيس محكمة ابتدائية (أ) . وعلى هذا ، فإنه إذا قدم طلب إستصدار أمر أداء بالمحكمة الاقتصادية إلى رئيس الدائرة الابتدائية المختصة بالدعوى أو رئيس الدائرة الاستئنافية المختصة بالدعوى ، فإنه يكون غير مختص بالطلب ، وعليه أن يحيل الطلب إلى قاضي الأداء المختص بإصدار أوامر الأداء بالمحكمة الاقتصادية .

ووفقا للفقرة الأخيرة من المادة «3» من قانون المحاكم الإقتصادية ، إذا قدم طلب إلى قاضي الأداء بالمحكمة الإقتصادية في المسائل التي تختص بها المحكمة ، فإنه «يصدر ، وأيا كانت قيمة الحق محل الطلب ، أوامر الأداء في تلك المسائل وفي حالة امتناعه يحدد جلسة لنظر الدعوى أمام احدى الدوائر الابتدائية أو الاستئنافية» . وعلى هذا ، فإنه إذا قدم طلب إستصدار أمر أداء ، فإن القاضي يصدر أمر الأداء المطلوب متى توافرت الشروط التي تنص عليها المادتان ۲۰۲ و ۲۰۳ من قانون المرافعات ، وذلك أيا كانت قيمة الدعوى ، سواء تجاوزت قيمتها خمسة ملايين جنيه أو لم تتجاوزها. فإذا رأي القاضي ألا يجيب الطالب إلى كل طلباته ، فإن عليه تحديد جلسة لنظر الدعوى ، وفقا لما تنص عليه المادة 204 مرافعات . وتحدد الجلسة أمام الدائرة الابتدائية أو الاستئنافية حسب قيمة الدعوى أو نوعها ، وفقا لما ينص عليه قانون المحاكم الإقتصادية ، مما سبق بيانه. (المبسوط في قانون القضاء المدني علماً وعملاً، الدكتور/ فتحي والي، طبعة 2017 دار النهضة العربية،  الجزء : الثاني ،  الصفحة :  752)

 

أثر التعديل الذي أدخله القانون ۱۸ لسنة ۱۹۹۹ علي الاختصاص القيمي باستصدار أوامر الأداء والطعن عليها :

1- كان القاضي الجزئي يختص بإصدار الأمر إذا كانت قيمة الدين لا تجاوز خمسة آلاف جنيه فأصبح اختصاصه يتسع ليشمل الدين إذا لم تزيد قيمته علي عشرة آلاف جنيه ( مادة 42).

۲ - كان رئيس الدائرة بالمحكمة الابتدائية يختص بإصدار الأمر إذا كانت قيمته تزيد علي خمسة الاف جنيه فأصبح اختصاصه يمتد إلى ما يزيد علي عشرة آلاف جنيه ( مادة 47).

٣- كان التظلم في أمر الأداء يرفع أمام المحكمة الجزئية إذا لم تزيد قيمة الدين علي خمسة آلاف جنيه فأصبح مختصا بنظر التظلم إذا كانت قيمته لا تجاوز عشرة آلاف جنيه.

4 - كان الطعن في الحكم الصادر في التظلم يرفع أمام المحكمة الابتدائية بهيئة استئنافية إذا كانت قيمة الدين لا تجاوز خمسة آلاف جنيه فأصبحت تختص بنظره إذا لم تزد قيمة الدين علي عشرة آلاف جنيه - ه- كان الطعن في الحكم الصادر في التظلم يرفع إلي محكمة الاستئناف إذا كانت قيمة الدين تجاوز خمسة آلاف جنيه فأصبحت تختص بنظره إذا زادت قيمته على عشرة آلاف جنيه .. ويتعين ملاحظة أنه في حالة ما إذا كان الدين المطالب به تجاريا ويدخل في نصاب القاضي الجزئي فإن الاختصاص ينعقد لقاضي المحكمة التجارية وجدير بالذكر أن القضاء التجاري الجزئي لا يوجد إلا في المدن التي أصدر وزير العدل قرارا بإنشائه فيها .(التعليق على قانون المرافعات، المستشار/ عز الدين الديناصوري والأستاذ/ حامد عكاز، بتعديلات وتحديث أحكام النقض للأستاذ/ خيرت راضي المحامي بالنقض، الطبعة 2017 دار المطبوعات الجامعية،  الجزء الرابع ، الصفحة : 967)

 

 

شكل طلب الأمر بالأداء وإجراءات تقديمه، والأمر الصادر عليه:

تنص المادة 203 من قانون المرافعات على أنه:

يصدر الأمر بالأداء بناء علي عريضة يقدمها الدائن أو وكيله يرفق بها سند الدين وما يثبت حصول التكليف بوفائه ويبقي هذا السند في قلم الكتاب إلي أن يمضي ميعاد التظلم .

ويجب أن تحرر العريضة من نسختين متطابقتين وأن تشتمل علي وقائع الطلب وأسانيده وأسم المدين كاملاً ومحل إقامته وترفق بها المستندات المؤيدة لها وأن يعين الطالب فيها موطناً مختاراً له  فى دائرة إختصاص المحكمة فإن كان مقيماً خارج هذه الدائرة تعين عليه إتخاذ موطن مختار في البلد التي بها مقر المحكمة.

ويجب أن يصدر الأمر علي إحدى نسختى العريضة خلال ثلاثة أيام علي الأكثر من تقديمها وأن يبين المبلغ الواجب أداؤه من أصل وفوائد أو ما أمر بأدائه من منقول حسب الأحوال، وكذا المصاريف.

المذكرة الإيضاحية:

جاء بالمذكرة الإيضاحية للقانون رقم 485 لسنة 1953 الذي تناول المادة (853) من القانون السابق بالتعديل : لم يبين نص المادة (853) من القانون الحالي - السابق - جميع الأوضاع والقواعد التي تتبع في تقديم العريضة وإصدار الأمر فيها، مثل بيانات العريضة وكيفية صدور الأمر والميعاد الذي يجب أن يصدر فيه، لذلك رؤی تعديل هذا النص بأن أضيف إليه أن تقدم العريضة من نسختين متطابقتين ومشتملة على وقائع الطلب وأسانيده واسم المدين كاملاً ومحل إقامته، حتى لا تكون العريضة ناقصة إحدى هذه البيانات الأساسية، كما أضيف إلى هذا النص ما يفيد أن يصدر الأمر خلال ثلاثة أيام من تاريخ تقديم الطلب حتى تكون هناك مهلة أمام القاضي للنظر فيه.

وقد لوحظ أن نص المادة (853) - المعدل بالقانون رقم 265 لسنة 1953 - يلزم الدائن لدى تقديم العريضة بأن يعين فيها موطناً مختاراً له في تلك البلدة التي بها مقر المحكمة، ولما كان تحديد الجهة على هذا الوجه يقتضی في أغلب الأحيان إلى أن يتخذ الدائن هذا الموطن المختار "مكتب محام" لأنه لا يقيم بذات البلدة وقد يكون مقيماً في دائرة اختصاص المحكمة، وفي هذا إرهاق للدائن خاصة وأنه طبقا للمبادئ العامة في المرافعات، ليس لزاماً أن يكون الموطن المختار مكتب محام إذ يجوز أن يكون محلاً آخر يختاره الدائن لإعلان الأوراق إليه فيه. لهذا كله رؤی تعديل المادة بحيث يجوز للدائن في الأحوال التي يقيم فيها في دائرة اختصاص المحكمة أن يتخذ موطنه الأصلي هذا محلاً مختاراً لإعلان الأوراق فيه، فإن كان مقيماً خارج دائرة اختصاص المحكمة تعين عليه في هذه الحالة أن يتخذ موطنه المختار في ذات البلدة التي بها مقر المحكمة . 

الشرح والتعليق:

تقديم الطلب :

يقدم الطلب من الدائن شخصياً أو من وكيله في شكل عريضة من نسختين متطابقتين إلى قلم كتاب المحكمة . ويجب أن يوقع على العريضة من محام إذا كانت مقدمة إلى المحكمة الابتدائية أو كانت مقدمة إلى القاضي الجزئي بشأن حق تتجاوز قيمته خمسين جنيها (مادة 58 من قانون المحاماة).

ويجب أن تشتمل العريضة على البيانات الآتية (مادة ۲۰۳ مرافعات) :

۱- تحديد المدعى والمدعى عليه : فيذكر اسم ولقب كل منهما على نحو ناف للجهالة.

۲- بیان الموطن الأصلي لكل منهما : وفائدة ذكر موطن المدعي هو أنه إذا كان موطنه الأصلي في دائرة المحكمة فلا يلزم ببيان موطن مختار له في البلدة التي بها مقر المحكمة ، كما أن تحديد موطنه يفيد في تحديد شخصيته . أما موطن المدين ففائدته أن تعلن فيه العريضة والأمر بعد صدوره .

٣- محل الدعوى وسببها : وتعبر عنهما المادة ۲۰۳ مرافعات بتطلب بیان وقائع الطلب وأسانيده . فيجب تحديد ما يطلبه الدائن . فإن كان ما يطلبه نقوداً وجب تحديد أصل الحق وفوائده ومصاريفه . وإن كان منقولات وجب تعيينها أو تحديدها نوعاً ومقداراً . كما يجب تحديد الوقائع التي يستند إليها المدعي في طلبه . ولا يغني عن تحديد ما يطلبه الدائن إرفاق سند الدين بالعريضة إذ قد يكون المطلوب أقل من الثابت في السند لسبق الوفاء ببعضه .

4- تعيين موطن مختار للدائن في البلدة التي بها مقر المحكمة إذا لم يكن موطنه الأصلي في دائرتها . وفائدة هذا البيان هو أن تعلن للدائن في هذا الموطن الأوراق المتعلقة بالخصومة مثل صحيفة الطعن في الأمر . فإن لم يتخذ الدائن موطنا مختارا أعلن بهذه الأوراق فى قلم كتاب المحكمة تطبيقا للمادة ۱۲ مرافعات . ويلاحظ أن الدائن لا يلتزم باتخاذ موطن مختار في المدينة التي بها مقر المحكمة إلا إذا كان موطنه الأصلى خارج دائرة اختصاص المحكمة . أما إذا كان موطنه الأصلي يدخل في دائرة اختصاص المحكمة ، فإن له أن يتخذ موطنا مختارا في دائرة اختصاص المحكمة ولو لم يكن في المدينة التي بها مقر المحكمة ، كما أنه إذا لم يتخذ موطنا مختار، فإن موطنه الأصلي يعتبر موطنا مختارا له تعلن إليه فيه الأوراق.

وعلى الطالب - تمكيناً للقاضي من الفصل في الدعوى دون مواجهة - أن يرفق بالعريضة عند إيداعها :

١- سند الحق الذي يطالب به . أي الورقة التي تثبت قيام هذا الحق بشروطه التي يتطلبها القانون لصدور أمر أداء به . وبهذا الإيداع يستطيع القاضي التأكد من اطلاعه على الورقة من وجود الحق وتوافر شروطه . ويبقى هذا السند في قلم كتاب المحكمة حتى ينقضي ميعاد التظلم (مادة 203/ 1 مرافعات) ، أو الاستئناف المباشر ، أو يفصل فيما رفع منهما .

۲- ما يثبت قيام الدائن بتكليف المدين بالوفاء قبل الطلب بخمسة أيام على الأقل . ذلك أن عبء إثبات حدوث التكليف يقع على الدائن . ودليل الإثبات يجب أن يكون ورقة مكتوبة إذ هذه وحدها التي يرد عليها الإرفاق . وتكون إما أصل الإعلان الموقع عليه من المدين أو غيره بالإستلام إذا تم التكليف بورقة محضرين ، أو أصل اعلان بروتستو عدم الدفع ، أو صورة من محضر الحجز التحفظى السابق على طلب الأداء ، أو – وهو الغالب - علم الوصول المتضمن توقيع المستلم الكتاب الموصى عليه . فإذا ادعى المدين ، عند الطعن في الأمر ، عدم تسلمه الخطاب ، أحيل الإدعاء إلى التحقيق للإثبات .

٣- المستندات المؤيدة لطلب الدائن غير سند الدين ، إن وجدت . ومثالها الأمر بالحجز التحفظي إذا كان المطلوب إستصدار أمر بالأداء وبصحة الحجز ، وكذلك المستندات التي تثبت وفاء الدائن بالتزامه المقابل أو بتحقق الشرط ، إذا كان الحق المطالب به معلقا على شرط. وتبقى هذه المستندات - شأنها شأن سند الدين - بقلم كتاب المحكمة ، حتى ينقضي ميعاد التظلم أو الاستئناف المباشر أو يفصل فيما رفع منهما .

4- ما يدل على أدائه الرسم المستحق على الدعوى بالكامل (مادة 208 / 1 مرافعات) .

ولا تعلن العريضة إلى المدين ، إذ الأمر يصدر - كما قلنا - بغير مواجهة . على أنه رغم عدم وجود مواجهة ، من المقرر أنه يجب توافر الأهلية الإجرائية عند تقديم الطلب ليس فقط في الدائن بل أيضا فيمن يطلب صدور الأمر ضده . ولهذا يكون باطلا الأمر الذي يصدر ضد قاصر ، كذلك الأمر الذي يطلب قاصر صدوره.

ويخضع بطلان العريضة لما سبق من قواعد في النظرية العامة للبطلان وما سبق بالنسبة لإيداع صحيفة الدعوى .

 آثارالطلب :

ويترتب على تقديم طلب أمر الأداء جميع الآثار التي تترتب على المطالبة القضائية، سواء من ناحية الآثار الإجرائية أو الأثار الموضوعية. ذلك أن تقديم طلب أمر أداء يعتبر مطالبة قضائية بالمعنى الصحيح ، وان تمت بإجراءات خاصة . ولهذا يترتب على تقديم الطلب قطع التقادم . ويذهب البعض إلى عدم تطبيق ما تنص عليه المادة 383 مدني من أن المطالبة القضائية تقطع التقادم ولو قدمت إلى محكمة غير مختصة على طلب أمر أداء ، وذلك استنادا إلى أن قاضي الأداء غير المختص لا يحيل الدعوى بعد الحكم بعدم الاختصاص إلى المحكمة المختصة خلافاً للمحكمة التي ترفع إليها الدعوى بالإجراءات العادية ، وأن شرط الاختصاص بالنسبة لقاضي الأداء هو شرط شکلی ولهذا فإن العريضة التي تقدم إلى قاض غير مختص تكون باطلة لعيب شكلي . وهذا الرأي محل نظر . فتقديم طلب بأمر أداء هو مطالبة قضائية بالمعنى الصحيح وتترتب عليه آثار هذه المطالبة ، ونص المادة ۳۸۳ مدني نص عام يسري على المطالبة أيا كانت إجراءات تقديمها أو نظرها . ومن ناحية أخرى ، فلا علاقة بين حكم المادة ۳۸۳ مدنی وقيام المحكمة غير المختصة باحالة الدعوى إلى المحكمة المختصة . وآية ذلك أن - نص المادة ۳۸۳ كان موجودا عندما لم تكن هناك احالة. وأخيرا ، فمن الخطأ الخلط بين مقتضيات صحة العمل وبين اختصاص المحكمة بالدعوى . فمقتضيات صحة العمل تتعلق بالمطالبة كعمل إجرائي ، أما الاختصاص فإنه يتعلق بسلطة المحكمة في الفصل في الدعوى .

ووفقا للمادة 203/ 3 مرافعات ، يجب أن يتضمن الأمر بيان المبلغ - الواجب أداؤه من أصل وفائدة ، أو بيان ما أمر القاضي بأدائه من منقولات . كما يجب أن يتضمن الأمر الإلزام بالمصاريف . ويكتب الأمر على إحدى نسختي العريضة ، وتسلم للدائن النسخة الأخرى وعليها صورة الأمر ، وهو ما يعني أن بيانات العريضة تعتبر جزءا مكملا لأمر الأداء .

وفيما عدا هذه البيانات ، وتلك التي تنص عليها المادة 203/ 2 ، لم ينص المشرع صراحة على بيانات أخرى يجب توافرها في أمر الأداء. على أنه رغم هذا الصمت ، فإن النصوص المنظمة لأمر الأداء تفترض أن يتضمن أيضا البيانات الأتية :

١- تاريخ إصداره ، إذ من هذا التاريخ يحسب ميعاد سقوط الأمر (مادة 205/ 2 ).

۲- اسم القاضي أو رئيس الدائرة الذي أصدر الأمر واسم المحكمة التي يتبعها للتأكد من صدوره ممن له اختصاص باصداره ، إذ يمكن اثارة هذه المسألة عند التظلم من الأمر أو رفع استئناف عنه .

٣- ما إذا كان الأمر ابتدائياً أو نهائياً ، صادراً في مادة مدنية أو تجارية ، وما إذا كان مشمولاً بالنفاذ المعجل إذا كان القاضي قد أمر بنفاذه . ذلك أن أمر الأداء يخضع من حيث نفاذه لما تخضع له أحكام القضاء (مادة ۲۰۹ مرافعات) .

4- توقيع القاضي مصدر الأمر ، إذ التوقيع هو الذي يدل على صدور العمل ممن صدر منه .

ولا يلزم بيان أسباب الأمر الأداء ، فليس في القانون ما يلزم بها اعتبارا بأن إصدار الأمر يعني الموافقة على وقائع الطلب وأسانيده المبينة في العريضة ، فتعتبر هذه أسبابا للأمر. (راجع المبسوط في قانون القضاء المدني علماً وعملاً، الدكتور/ فتحي والي، طبعة 2017 دار النهضة العربية،  الجزء : الثاني ،  الصفحة : 755)

إصدار الأمر بالأداء أو القرار برفضه:

تنص المادة المادة 204 من قانون المرافعات على أنه:

إذا رأى القاضي ألا يجيب الطالب إلى كل طلباته كان عليه أن يمتنع عن إصدار الأمر وأن يحدد جلسة لنظر الدعوى أمام المحكمة مع تكليف الطالب بإعلان خصمه إليها.

ولا يعتبر رفض شمول الأمر بالنفاذ رفضاً  لبعض الطلبات في حكم الفقرة السابقة.

الشرح والتعليق:

نظر الطلب:

ينظر القاضي الطلب في غير جلسة ، ولا يحضر المدعى أو المدعى عليه أو الكاتب . كما لا تدخل النيابة العامة ولو توافرت إحدى حالات التدخل . ورغبة من المشرع في صدور أمر الأداء بسرعة ، يجب على القاضي أن يصدر قراره خلال ثلاثة أيام على الأكثر من تقديم العريضة له . ورغم أن المادة 203 / 3 مرافعات التي تحدد هذا الميعاد تحدده لإصدار أمر الأداء ، فمن المقرر أن القاضي يلتزم به ولو قرر عدم إصداره ، ولأن الميعاد يتعلق بتنظيم سلطة القاضي ، ولا يتعلق بحق إجرائي لأحد الخصوم ، فإنه إذا خالفه القاضي لا يترتب بطلان، أو السقوط .

ولأن القاضي ينظر الدعوى دون مواجهة فقد قيد المشرع سلطته ، إذ ليس له إلا أن يتخذ أحد قرارين :

أ) إصدار الأمر:

إذا قدر القاضي قبول كل ما طلبه المدعي ، فإنه يصدر أمر الأداء المطلوب وليس للقاضي منح المدين مهلة قضائية . (مفهوم المخالفة للمادة 204 مرافعات) . كما أنه ليس له إصدار أمر أداء ببعض طلبات المدعی . أي ليس له قبول بعض الطلبات ورفض الأخر ، أو احالة هذا البعض الآخر إلى المحكمة لتنظره بالإجراءات العادية . ذلك أنه إذا كان القاضي لم يتكون اقتناعه بالنسبة لبعض الطلبات ، فليس له رفضها ، إذ أن تحقيقها تحقيقا كاملا قد يؤدي إلى قبولها . ومن ناحية أخرى ، فإنه إذا كان سيجري تحقيقا كاملا بالنسبة لبعض الطلبات ، أي لن تنتهي الخصومة بقبول بعض طلبات الدائن وفقا للإجراءات البسيطة ، فمن المناسب أن يشمل التحقيق كل ما طلبه المدعي . ذلك أن التحقيق الكامل ولا شك أكثر ضمانا للطرفين.

على أنه استثناء مما تقدم ، قد يمتنع على القاضي إصدار أمر الأداء المطلوب رغم اقتناعه بكل طلبات المدعى . ويحدث هذا إذا كان الطلب قد سبقه أمر بتوقيع الحجز التحفظي وحدث تظلم من هذا الأمر لسبب يتصل بالحق الموضوعي.

ومن ناحية أخرى ، قد يصدر القاضي أمر الأداء رغم رفضه بعض طلبات الدائن . ويحدث هذا في حالتين : في حالة ما إذا طلب الدائن إصدار ۔ أمر بأداء الدين وبصحة الحجز التحفظي الموقع ، فللقاضى إصدار الأمر ورفض طلب صحة الحجز . وفي حالة ما إذا طلب الدائن شمول الأمر . بالنفاذ المعجل ، فللقاضى إصدار أمر الأداء ورفض شموله بالنفاذ (مادة 204). ذلك أن معظم طلبات الأداء تكون مقترنة بطلب النفاذ المعجل وقد لا يكون لها محل ، فلم يشأ المشرع أن يعطل إصدار أوامر الأداء بسببها .

ب) الامتناع عن إصدار الأمر وتحديد جلسة لنظر الدعوى أمام المحكمة:

ويكون هذا إذا رأى القاضي عدم إجابة الطالب إلى كل طلباته (مادة 204 مرافعات). وهو لا يجيب الطالب إلى كل طلباته ، إذا وجد أحد الطلبات لا يتوافر فيها الشروط التي يفرضها القانون لإصدار أمر الأداء ، كما لو وجد الحق غیر معين المقدار أو غير ثابت في المستند المقدم ، أو وجد أن الحق لا يتمتع بحماية القانون كما لو كان دين قمار . كما أنه لا يجيب الطالب إلى طلباته إذا وجد أنه غير مختص بالدعوى ، أو أن إجراءات الطلب لم تراع أو أنه لا صفة للمدعى أو للمدعى عليه. في كل هذه الأحوال حدد المشرع المسلك الذي يجب على القاضي اتباعه ، وهو «أن يمتنع عن إصدار الأمر».

فالقاضي - في هذه الأحوال – لا يصدر قرارا برفض إصداره أو بعدم الاختصاص أو بعدم القبول . بل هو فقط يمتنع عن إصدار الأمر . ثم عليه - من تلقاء نفسه - «أن يحدد جلسة لنظر الدعوى أمام المحكمة» . وهو يحدد جلسة أمامها ، ولو كان سبب امتناعه عن نظر الدعوى هو أنه غير مختص أو أن الإجراءات - في رأيه - معيبة . وقراره بتحديد الجلسة لا شك يعني ضمنا امتناعه عن إصدار الأمر ، ولكنه لا يعني قرارا بالرفض أو بعدم القبول . ذلك أن رفض الأمر هو فصل في الدعوى برفضها ، وعدم قبولها يعني عدم توافر ما يلزم لنظر الدعوى ، وهو ما لم يشأ المشرع أن يخوله للقاضي دون مواجهة .

فإذا حدث وأخطأ القاضي وأصدر قرارا بالرفض أو بعدم القبول ، ولم يحدد جلسة أمام المحكمة ، فإن للدائن أن يطلب من القاضي تحديد هذه الجلسة . ولا يكون لقراره بالرفض - سواء صدر مع تحديد جلسة أو دون تحديدها - أية قيمة كقرار تقرير سلبي ، كما لا يكون له حجية الأمر المقضى . ولا يقبل الطعن بأي طريق.

الدعوى أمام المحكمة:

على القاضي بعد تحديده جلسة أمام المحكمة ، تكليف الدائن باعلان خصمه بهذه الجلسة . ولأن المحكمة تنظر الدعوى عندئذ بالإجراءات المعتادة ، فيجب أن يقوم الدائن باعلان المدين بصورة صحيفة الدعوى . ولا يكفي أن يقوم الدائن ، بعد رفض طلب امر الأداء ، بتكليف خصمه بالحضور أمام المحكمة ، بل يجب أن يعلنه بصحيفة دعوى مشتملة على البيانات التي تنص عليها المادة 63 من قانون المرافعات .

ويجب مراعاة مواعيد التكليف بالحضور كما يجب أن يتم الإعلان خلال ثلاثة أشهر من تاريخ تقديمها لقلم الكتاب ، وفقا للمادة ۷۰ مرافعات ، وإلا جاز اعتبار الدعوى كأن لم تكن .

وعلى المحكمة أن تنظر الدعوى وفقا للقواعد والإجراءات المقررة للدعوى العادية دون نظر إلى إجراءات طلب أمر الأداء التي انتهت بالامتناع عن إصدار الأمر. على أنه يلاحظ أن الإجراءات أمام المحكمة تعتبر مرحلة من نفس الخصومة التي انتهت المرحلة الأولى منها بقرار الإحالة إلى المحكمة ، ولهذا فإن آثار المطالبة القضائية التي ترتبت على تقديم طلب أمر الأداء تظل سارية .(المبسوط في قانون القضاء المدني علماً وعملاً، الدكتور/ فتحي والي، طبعة 2017 دار النهضة العربية،  الجزء : الثاني ،  الصفحة : 760)

إعلان أمر الأداء وسقوطه :

تنص المادة 205 من قانون المرافعات على أنه:

يعلن المدين لشخصه أو في موطنه بالعريضة وبالأمر الصادر ضده بالأداء.

وتعتبر العريضة والأمر الصادر عليها بالأداء كأن لم يكن إذا لم يتم إعلانها للمدين خلال ثلاثة أشهر من تاريخ صدور الأمر.

الشرح والتعليق:

عامل المشرع الأمر الصادر بالاداء معاملة الحكم الذي يصدر في الأحوال التي يكون فيها المحكوم عليه قد تخلف عن الحضور في جميع الجلسات المحددة لنظر الدعوى ولم يقدم مذكرة بدفاعه، فأوجب إعلان المدين لشخصه أو في موطنه الأصلي بالعريضة وبالأمر الصادر ضده بالأداء.

والغرض من إعلان العريضة وقوف المدين على ما تضمنته من وقائع وأسانيد أقام عليها القاضي الأمر الذي أصدره بالأداء باعتبار أن أمر الأداء لا يسبب، تمكينا للمدين من بحث تلك الأسانيد للرد عليها بصحيفة التظلم أو الاستئناف إذا وجد مبرراً للطعن في الأمر الصادر ضده. 

أما الغرض من إعلان الأمر فهو وقوف المدين على نطاق الأمر وأنه صدر من قاض مختص وبما يتفق مع طلبات الدائن.

ويحصل الدائن على صورة من العريضة والأمر الصادر عليها من قلم کتاب المحكمة التي يتبعها القاضي الآمر، ولا يقوم مقامها أي محرر آخر، ومن ثم إذا قام الدائن بإعلان المدين بصورة عرفية عن العريضة والأمر، أو قام بإعلانه بورقة من أوراق المحضرين ضمنها بيانات العريضة والأمر الصادر عليها بالأداء، كان الإعلان باطلاً بحيث إن لم يصحح خلال المدة المنصوص عليها في المادة (205) جاز للمدين التمسك باعتبار العريضة والأمر الصادر عليها كأن لم تكن.

ويجب أن يعلن المدين لشخصه أو في موطنه الأصلي بالعريضة وبالأمر الصادر ضده بالأداء عملا بالمادة (205) من قانون المرافعات، ولئن كان المشرع قد خرج بهذا النص على الأصل العام في إعلان أوراق المحضرين بالنسبة لإعلان أوامر الاداء تقديراً منه للأمر المترتب على إعلانها وهو بدء سریان مواعيد التظلم والاستئناف الأمر الذي حرص المشرع من أجله على إحاطته بمزيد من الضمانات للتحقق من وصولها إلى علم المدين فعلاً حتى يسرى في حقه ميعاد الطعن مما مؤداه وجوب توافر علمه اليقيني أو الظني سواء بتسليم الإعلان لشخصه أو بتسليمه في موطنه الأصلي إلى من يصح تسليمه إليه من الأزواج أو الأقارب أو الأصهار التابعين ودون الاكتفاء في هذا الصدد بالعلم الحكمي الذي يتحقق بتسليم الصورة لجهة الإدارة إذا لم يوجد من يصح تسليمها إليه ، إلا أنه منی ثبت انتقال المحضر إلى موطن المعلن إليه الأصلي، وامتنع من يصح تسليم الورقة إليه عن الاستلام وتسليم الصورة تبعاً لذلك لجهة الإدارة أو النيابة العامة حسب الأحوال، فإنه لا يتحقق بهذا الإعلان علم المدين علما ظنياً ومن ثم لا يبدأ به ميعاد التظلم أو الاستئناف إلا إذا أثبت الدائن تحقق الغاية من الإجراء وذلك باستلام المدين الصورة من جهة الإدارة أو استلام الخطاب المسجل الذي أرسله له المحضر يخطره بموجبه بتسليم الصورة لجهة الإدارة.

وإذ يعتبر الأمر الصادر بالأداء بمثابة حكم على نحو ما تقدم، فإن إعلانه للمدين يخضع لذات القواعد التي يخضع لها إعلان الحكم. فإذا شاب إعلانه البطلان، فلا ينفتح ميعاد الطعن، وإذا انقضت ثلاثة أشهر من تاريخ صدور الأمر، جاز للمدين التمسك باعتبار الأمر والعريضة كأن لم يكن لبطلان الإعلان، وذلك بالطعن في الأمر، كما يجوز له الاستشكال في التنفيذ لعدم توافر شروط السند التنفيذي المتعلقة بنهائيته.

فإن لم يعلن المدين لشخصه أو في موطنه الأصلي علي نحو ما تقدم ، كان الإعلان باطلاً لا ينفتح به ميعاد التظلم أو الاستئناف ومن ثم لا يسقط حق المدين في الطعن. وباعتبار الدفع باعتبار العريضة والأمر الصادر عليها كأن لم تكن لعدم إعلانها إعلائاً صحيحاً خلال ثلاثة اشهر من تاريخ صدور الأمر، من الدفوع الشكلية ، تعين على المدين التمسك به في صحيفة التظلم أو الاستئناف وإلا سقط حقه فيه، وأن يتم هذا التمسك بصدر الصحيفة وقبل الأسباب الموضوعية.

ومتى قضى باعتبار العريضة والأمر كأن لم تكن، زالت العريضة بما رتبته من آثار وزال الأمر كسند تنفيذي، وإذا رفع إشكال في تنفيذ الأمر وتمسك المدين باعتباره كأن لم يكن لعدم إعلانه خلال ثلاثة أشهر من تاريخ صدوره، فإن قاضي التنفيذ لا يملك التصدي لهذا الدفع لتعلقه بحجية أمر الأداء ومساسه بأصل الحق.

اعتبار العريضة والأمر كأن لم تكن :

يدل نص الفقرة الثانية من المادة (205) من قانون المرافعات، على أنه يجب على الدائن إذ أجيب إلى طلبه وصدر له أمر الأداء، وجب عليه إعلانه وعريضة استصداره التي صدر عليها، إلى المدين خلال ثلاثة أشهر من تاريخ صدوره وإلا اعتبر كأن لم يكن، ومتى قضى بذلك، زالت الآثار التي كانت قد ترتبت على تقديم العريضة، وللمدين رفع تظلم عن أمر الأداء يطلب بموجبه قبول التظلم شكلا وفي الموضوع باعتبار العريضة والأمر الصادر عليها كأن لم تكن.

وتظل لأمر الأداء حجيته فور صدوره إلى أن يقضي باعتباره كأن لم يكن من المحكمة التي تختص بنظر التظلم، فإن لم يرفع الظلم واتخذ الدائن اجراءات التنفيذ استناداً إلى هذا الأمر، كان التنفيذ باطلاً لعدم إعلان الأمر وبالتالي لا يصبح نهائياً مما يحول دون تذييله بالصيغة التنفيذية وبالتالي لا تتوافر فيه شروط السند التنفيذي. (راجع المطول في شرح قانون المرافعات، المستشار/ أنور طلبة، الناشر/ المكتب الجامعي الحديث،  الجزء الخامس).

المبحث الرابع

طرق الطعن على أمر الأداء

تنص المادة  206 على أنه:

يجوز للمدين التظلم من الأمر خلال عشرة أيام من تاريخ إعلانه إليه ويحصل التظلم أمام محكمة المواد الجزئية أو أمام المحكمة الإبتدائية حسب الأحوال وتراعي فيه الأوضاع المقررة لصحيفة إفتتاح الدعوى.

ويجب أن يكون التظلم مسبباً وإلا كان باطلاً.

ويبدأ ميعاد إستئناف الأمر إن كان قابلاً  له من تاريخ فوات ميعاد التظلم منه أو من تاريخ إعتبار التظلم كأن لم يكن.

ويسقط الحق في التظلم من الأمر إذا طعن فيه مباشرة بالإستئناف.

وتنص المادة 207 من قانون المرافعات على أنه:

المادة 207

يعتبر المتظلم في حكم المدعي وتراعى عند نظر التظلم القواعد والإجراءات المتبعة أمام محكمة الدرجة الأولي.

وإذا تخلف المتظلم عن الحضور في الجلسة الأولي لنظر التظلم تحكم المحكمة من تلقاء نفسها بإعتبار التظلم كأن لم يكن.

الشرح والتعليق:

ملحوظة: عدم دستورية المادة (206) مرافعات

حكمت المحكمة الدستورية العليا بجلسة 6/ 12/ 2009 فى الدعوى رقم ۹۹ لسنة 26 ق بعدم دستورية نص المادة 206 من قانون المرافعات المواد المدنية والتجارية فيما تضمنه من قصر الحق في التظلم من أمر الأداء أو استئنافه على المدين وحده دون الدائن طالب الأمر، ونُشر الحكم بالجريدة الرسمية، العدد (51) مكرر في 20/12/2009.

  الطعن في أمر الأداء :

لأن أمر الأداء يصدر دون مواجهة ، فقد حرص القانون على تخويل المدين حق الطعن في أمر الأداء في جميع الأحوال بصرف النظر عن قيمة الحق أو نوعه، فنظم طريقاً خاصاً للطعن في الأمر هو طريق التظلم . ومن ناحية أخرى ، لأن أمر الأداء هو فصل في دعوى إلزام بقبولها ، فقد أخضع المشرع الأمر لما يخضع له حكم الإلزام من طعن بالاستئناف إذا كان الأمر - بحسب قيمة الحق أو نوعه – يقبله ، وبهذا أجاز المشرع للمدين الذي صدر ضده الأمر إما أن يطعن في الأمر بالتظلم، وإما أن يطعن فيه بالاستئناف (مادة 206) وإلى جانب هذين الطريقين ، يمكن الطعن بالتماس إعادة النظر إذا كان أمر الأداء نهائياً ، وتوافر سبب من أسباب التماس إعادة النظر كما لو بنى الأمر على ورقة قضى بعد ذلك – أو حدث إقرار. - بتزويرها . ولا يقال أنه يحول دون هذا أن للمدين التظلم من أمر الأداء ، فقد تكتشف الحقيقة بعد انقضاء ميعاد التظلم . كذلك يمكن الطعن في أمر الأداء بالنقض إذا صدر نهائياً فاصلاً في نزاع على خلاف حكم سابق حائز لقوة الأمر المقضى ، وفقا للمادة 249 مرافعات.

وفضلا عن ذلك ، إذا شاب الأمر عيب يبطله بطلاناً لا يقبل التصحيح ، فإنه يمكن - وفقاً لقواعد العمل القضائي - رفع دعوى أصلية ببطلانه.

ويلاحظ بالنسبة للطعن في أمر الأداء ، سواء بالتظلم أو بالاستئناف :

(1) أن كلاً منهما يعتبر طريق طعن عادي بالنسبة لأمر الأداء . ولهذا لم ينص القانون على أسباب محددة لأي منهما.

(ب) أنه يترتب على الطعن بأيهما تحول خصومة الأداء وهي خصومة تحقيق غير كامل تتم دون مواجهة إلى خصومة تحقيق كامل تتم مواجهة.

(ج) أن مجرد قیام خصومة الطعن لا يؤثر في أمر الأداء أو في قوته . ولهذا فإنه إذا انتهت خصومة الطعن لأي سبب من الأسباب الإجرائية كالسقوط أو الانقضاء بمضي المدة ، فإن هذا لا يمس أمر الأداء.

(د) أنه سواء تعلق الأمر بالتظلم أو بالاستئناف ، فإن الحق في أيهما لا يكون إلا للمدين . ذلك أن أمر الأداء لا يصدر إلا لمصلحة الدائن ، فليس له حق الطعن فيه إذ لا يصدر أمر بالرفض يمكن له التظلم منه . كما أنه ليس لغير المدين التظلم من الأمر أو استئنافه إذ هو لم يكن طرفا في الخصومة. (وذلك مع مراعاة حكم المحكمة الدستورية المشار إليه أعلاه).

(ه) أن المحكمة التي تتظر التظلم أو الاستئناف تصدر حكماً بالمعنى الصحيح ، يخضع لما تخضع له الأحكام من قواعد ، ويقبل الطعن وفقاً للقواعد العامة للطعن في الأحكام.

(أ) التظلم من أمر الأداء :

للمدين التظلم من الأمر خلال عشرة أيام من إعلانه به . ويرجع في حساب الميعاد إلى قواعد المواعيد بصفة عامة وميعاد الطعن الذي يبدأ بالإعلان بصفة خاصة . ولا يغني عن إعلان الأمر إلى المدين لبدء ميعاد التظلم ، اعلانه بتوقيع الحجز على منقولاته تنفيذاً لهذا الأمر فإذا انقضت عشرة أيام من هذا الإعلان ، دون رفع التظلم ، سقط الحق فيه . ويسقط الحق فی التظلم أيضا إذا رفع المدين مباشرة استئنافا عن الأمر ( 206/2) . ويرفع التظلم بالإجراءات المعتادة لرفع الدعوى ، وتطبق جميع القواعد والإجراءات المقررة لصحيفة الدعوى بما في ذلك المادة 70 مرافعات المتعلقة بالجزاء على عدم تكليف المدعى عليه بالحضور خلال ثلاثة أشهر من تقديم صحيفة الدعوى إلى قلم الكتاب وتختص بالتظلم المحكمة التي أصدر قاضيها الأمر ولو كان غير مختص بإصدار الأمر . فإن كان قد صدر من قاض جزئی ، اختصت المحكمة الجزئية بالتظلم . وإن صدر الأمر من رئيس الدائرة بالمحكمة الابتدائية اختصت هذه المحكمة الابتدائية بالتظلم . ولا يجب أن ينظر التظلم أمام نفس القاضي الجزئي الأمر ، أو أمام الدائرة التي يرأسها القاضي مصدر الأمر . ويلاحظ أنه بالنسبة للأمر الصادر من رئيس الدائرة بالمحكمة الابتدائية ، يحدث التظلم لا إلى رئيس الدائرة و إنما إلى الدائرة بأكملها بنفس المحكمة . وعلة هذا أن رئيس الدائرة وهو يصدر الأمر إنما يمثل المحكمة التي هو عضو فيها فإن حدث التظلم على أساس عدم اختصاص القاضي مصدر الأمر ، فيجب أن يرفع التظلم إلى المحكمة التي يتبعها هذا القاضي . وعلى المحكمة المرفوع إليها التظلم إذا قررت عدم اختصاص القاضي الذي يتبعها أن تحكم بإلغاء الأمر.

، ويقبل التظلم من المدين بصرف النظر عن قيمة الحق أو نوعه ، فشرط قبوله الوحيد هو تخلف شرط من شروط إصدار الأمر . وهو يفتح الباب لخصومة تحقيق عادية محلها ليس فقط توافر أو عدم توافر شروط إصدار الأمر ، بل أيضا ما يتعلق بالحق الذي يطالب به الدائن ، وما يتعلق بإعلان أمر الأداء، وبرفع التظلم من الأمر ، ويعتبر المتظلم في حكم المدعي ، والمتظلم منه في حكم المدعى عليه  على أن إضفاء صفة المدعي حكماً على المدين المتظلم لا ينفي أن المتظلم يعتبر طاعناً من حقه أن يستفيد من القواعد التي ينص عليها القانون لمصلحة الطاعن . ولهذا فإنه يستفيد من نص المادة 214/2 التي تجيز إعلان الطعن في الموطن المختار المبين بالصحيفة في حالة ما إذا كان المطعون عليه هو المدعي ولم يكن قد بين في صحيفة افتتاح الدعوى موطنه الأصلي ويكون للدائن أن يثبت حقه بصرف النظر عن صحة أمر الأداء ويمكن لكل منهما إبداء الدفوع المختلفة ، والطلبات العارضة التي يجيز القانون قبولها ، كما أن للغير التدخل في الخصومة انضماما ، أو إختصاما . ولكل من الخصمين إدخال هذا الغير ، وفقا للقواعد العامة . وللمتظلم ضده توجيه طلبات إضافية ولو كانت لا تتوافر فيها شروط أمر الأداء أو تتضمن تعديلا لطلباته إذ لا يشترط سلوك طريق أمر الأداء إلا بالنسبة لما يطالب به الدائن ابتداءا كما قدمنا.

ويرد على الخصومة الوقف والانقطاع والسقوط والانقضاء بمضي المدة . كما تطبق عليها قواعد الحضور والغياب . كل ذلك وفقا للقواعد والإجراءات المتبعة أمام محكمة الدرجة الأولى ( 207/1).

 ولا يستثنى من هذا إلا ما تنص عليه المادة 207/2 مرافعات من قاعدة خاصة تتعلق بغياب المتظلم في أول جلسة . وبموجبها يترتب على هذا الغياب أن تحكم المحكمة من تلقاء نفسها باعتبار التظلم كأن لم يكن . وينتج عن هذا زوال التظلم وبقاء أمر الأداء ، وبدء ميعاد استئنافه إذا كان يقبله (206/3) . وهذا الحكم منقول عن قواعد المعارضة في الأحكام الغيابية (390 مرافعات مجموعة 1949) . والواقع أن هذا الحكم له ما يبرره بالنسبة للمعارضة إذ أن المعارض يكون قد غاب أمام المحكمة المعارض في حكمها فصدر ضده حكم غيابي ، ثم غاب في جلسة المعارضة المرفوعة منه ، فهو بهذا يبين أنه لا يستاهل نظر معارضته ، أما في التظلم من أمر الأداء ، فإن غياب المتظلم لم يسبقه غياب آخر يسأل عنه ، إذ هو لم يدع للحضور أمام قاضي الأداء.

ولمحكمة التظلم السلطة الكاملة في الفصل في الدعوى ، وهي تستطيع أن تؤيد الأمر فيما قضى به من الزام ، أو تؤيده في جزء منه . كما أنها تستطيع أن تلغي الأمر . وهي إذا ألغت الأمر ، سواء لعدم توافر شروط الحق ، أو لأنه باطل لعيب في إجراءات استصدار الأمر أو في الأمر نفسه أو لإعتباره كأن لم يكن ، فإنها لا تقتصر على الإلغاء ، بل عليها أن تصدر حكما في موضوع الدعوى على أنه يلاحظ أن إصدار حكم في الموضوع يفترض أن تكون المحكمة مختصة بنظر الدعوى الموضوعية ، وأن يكون التظلم قد رفع بالإجراءات الصحيحة ، فإن لم يتوافر هذا أو ذلك قضت المحكمة بعدم اختصاصها أو ببطلان رفع التظلم ، ولم تتعرض للموضوع.

(ب) استئناف أمر الأداء :

يقبل أمر الأداء الاستئناف بالنظر إلى قيمة الدعوى الصادر فيها . فإن كان قد صدر في حدود النصاب النهائي ، فلا يقبل الاستئناف إلا وفقا للمادة 221 بسبب مخالفة قواعد الاختصاص المتعلقة بالنظام العام أو إذا وقع بطلان في الأمر أو بطلان في الإجراءات أثر فيه ، أو وفقاً للمادة 242 إذا صدر الأمر على خلاف حكم سابق لم يحز قوة الأمر المقضى . فالمشرع لم يستثن أوامر الأداء من تطبيق هذين النصين . بل أجاز استئناف أمر الأداء «إن كان قابلاً له» (مادة 206/3) ، وهذه القابلية تحدد بالرجوع إلى قواعد قابلية الأحكام للاستئناف.

ويكون لمن صدر ضده الأمر الخيار إما أن يتظلم منه أو أن يرفع استئنافاً عنه إلى المحكمة الأعلى درجة من المحكمة التي أصدر قاضيها الأمر . وبهذا تختص بنظر استئناف الأمر الصادر من القاضي الجزئي المحكمة الابتدائية «دائرة استئنافية». وتختص محكمة الاستئناف بنظر استئناف الأمر الصادر من رئيس الدائرة بالمحكمة الابتدائية . ويترتب على استئناف أمر الأداء مباشرة سقوط الحق في التظلم منه ويخضع استئناف أمر الأداء الميعاد وإجراءات وقواعد استئناف الأحكام . على أنه يلاحظ أن ميعاد الاستئناف يبدأ من تاريخ فوات ميعاد التظلم أو من تاريخ اعتبار التظلم كأن لم يكن (206/3) . وتكون للمحكمة الاستئنافية نفس السلطة التي لها عندما تنظر استئنافاً عن حكم . فلها أن تؤيد الأمر ، كما أن لها أن تلغيه . وإذا ألغته فإنها تنظر موضوع القضية أو لا تنظره وتقتصر على الإلغاء حسب ما إذا كان قاضي الأداء قد استنفد ولايته أو لم يستنفدها. (راجع: المبسوط في قانون القضاء المدني علماً وعملاً، الدكتور/ فتحي والي، طبعة 2017 دار النهضة العربية،  الجزء : الثاني ،  الصفحة : 766).

الرسوم المستحقة على أمر الأداء:

تنص المادة 208 من قانون المرافعات على أن:

لا يقبل من الدائن طلب الأمر بالأداء إلا إذا كانت عريضته مصحوبة بما يدل علي أداء الرسم كاملاً.

علي أنه في أحوال الحجز المنصوص عليها في الفقرة الأولي من المادة 210 يحصل من الدائن ربع الرسم عند طلب توقيع الحجز والباقي عند طلب الأمر بالأداء.

الشرح والتعليق:

تنص الفقرة الأولى من المادة (۲۰۸) من قانون المرافعات على أنه لا يقبل من الدائن طلب الأمر بالأداء إلا إذا كانت عريضته مصحوبة بما يدل على أداء الرسم كاملا. كما تنص المادة العاشرة من قانون الرسوم القضائية رقم 90 لسنة 1944 على أن تحصل الرسوم المستحقة جميعها عند تقديم صحيفة الدعوى أو الطعن أو الطلب أو الأمر وذلك مع عدم الإخلال بما ينص عليه هذا القانون من أحكام مخالفة، وجرى نص المادة (۱۳) من ذات القانون بأنه على قلم الكتاب أن يرفض قبول صحيفة الدعوى أو الطعن أو الطلب أو الأمر إذا لم تكن مصحوبة بما يدل على أداء الرسم المستحق کاملا وتستبعد المحكمة القضية من جدول الجلسة إذا تبين لها عدم أداء الرسم وكل ذلك مع عدم الإخلال بما ينص عليه هذا القانون من أحكام مخالفة.

كما جرى نص المادة التاسعة من القانون سالف البيان بأنه لا تحصل الرسوم النسبية على أكثر من ألف جنيه فإذا حكم في الدعوى بأكثر من ذلك سوى الرسم على أساس ما حكم به.

وتناولت المادة الأولى من قانون الرسوم تحديد فئات الرسوم النسبية في الدعاوی معلومة القيمة، ووفقا للبند الأول من المادة (75) يكون أساس تقدير هذه الرسوم بالنظر إلى المبالغ التي يطلب الحكم بها.

ولما كانت الفقرة الثالثة من المادة (۲۰۳) من قانون المرافعات تنص على وجوب صدور أمر الأداء خلال ثلاثة أيام على الأكثر من تقديم العريضة ، وكان المقرر أن الأمر يصدر بكل طلبات الدائن وإلا امتنع القاضي عن إصداره، مفاد ذلك أنه يجوز إصدار الأمر، وهو بمثابة حكم صادر في الطلب ، فور تقديم العريضة، ولذلك تعين تحصيل الرسم المستحق عن الألف جنيه الأولى كاملا وقت تقديم العريضة على أن يسوى الرسم بعد صدور الأمر وفقا لقيمة الطلبات التي صدر بها.

ويجب على قلم الكتاب الامتناع عن قبول الطلب إن لم يكن مصحوباً بما يدل على أداء الرسم کاملاً، لكن إذا قبله وصدر الأمر بالأداء كان صحيحاً لأن تحصيل الرسوم من اختصاص قلم الكتاب ، وإذا تبين للقاضي قبل إصدار الأمر عدم سدادها، فإنه لا يمتنع عن إصدار الأمر ولكنه يستبعده مؤقتا لحين سدادها. وإذا امتنع القاضي عن إصدار الأمر وحدد جلسة لنظر الدعوى أمام المحكمة ولم يكن الدائن قد سدد الرسوم، تعين على المحكمة استبعاد القضية من جدول الجلسة، وحينئذ يقف السير فيها لحين سداد الرسوم فإن قام الدائن بسدادها، وعجلها قبل سقوطها، استقامت حتى يصدر حكم فيها.

ومتی سدد الدائن الرسوم كاملة وصدر له أمر الأداء متضمنا إلزام المدين المصاريف، إذ يتعين على القاضي الفصل في المصاريف ولو أغفل الدائن طلب الزام المدين بها، والأصل أن القاضي يقدرها في الأمر إن أمكن ذلك وإلا كان للدائن أن يستصدر أمرا بتقديرها من القاضي الذي أصدر الأمر عند صيرورته نهائيا ويعلنه للمدين تمهيدا للتنفيذ به عليه، ويجوز للمدين التظلم من أمر التقدير أمام المحضر عند إعلان أمر التقدير أو بتقرير في قلم كتاب المحكمة التابع لها القاضي الأمر خلال ثمانية أيام التالية لإعلان الأمر، ويحدد المحضر أو قلم الكتاب حسب الأحوال اليوم الذي ينظر فيها التظلم في غرفة المشورة ويعلن الخصوم بذلك قبل اليوم المحدد بثلاثة أيام على الأقل.

فإن طعن المدين في أمر الأداء ، بالتظلم أو الاستئناف، وقضى برفض الطعن وإلزام المدين المصاريف، فإنه يتحمل الرسوم التي سددها عند رفع الطعن فضلا عن العناصر الأخرى للمصاريف القضائية شاملة كل ما تكبده الدائن كنفقات انتقال الشهود، فضلا عن تحمله الرسوم التي سددها الدائن عند تقديم طلب أمر الأداء.

أما إذا قضى بإلغاء الأمر وإلزام الدائن المصاريف، فإن ذلك ينصرف إلى رسوم الطلب وقد سددها الدائن بالفعل، وإلى المصاريف التي تكبدها المدين أمام محكمة التظلم أو الاستئناف .

الرسم المستحق عند طلب توقيع الحجز :

إذا توافرت في الدين شروط استصدار أمر بالأداء، وأراد الدائن حجز ما يكون لمدينه لدى الغير حجزاً تحفظياً، تعين عليه أن يتقدم بعريضة إلى القاضي المختص بإصدار أمر الأداء ليصدر أمره بتوقيع الحجز، ويجب على الدائن سداد ربع الرسوم المستحقة عند تقديم العريضة وإلا امتنع قلم الكتاب عن قبولها، ويقدر ربع الرسوم بالنظر للرسوم المستحقة عن أمر الأداء ، أما باقي الرسوم فيقوم قلم الكتاب بتحصيلها من الدائن عند طلب الأمر بالأداء وصحة الحجز، ولا يستحق هذا الباقي إلا في حالة تقديم طلب الأداء وصحة الحجز، فإن لم يقدم كما في حالة التصالح، فلا يجوز لقلم الكتاب المطالبة به ، أما إذا قدم، تعين تحصيله ولو تم ذلك بعد الميعاد المقرر لطلب صحة الحجز.(المطول في شرح قانون المرافعات، المستشار/ أنور طلبة، الناشر/ المكتب الجامعي الحديث،  الجزء الخامس / الصفحة 426) 

النفاذ المعجل:

تنص المادة 209 من قانون المرافعات على أنه:

تسري علي أمر الأداء وعلي الحكم الصادر في التظلم منه الأحكام الخاصة بالنفاذ المعجل حسب الأحوال التي بينها القانون.

الشرح والتعليق:

يحوز أمر الأداء حجية الشيء المقضي فور صدوره رغم قابليته للتظلم أو الاستئناف أو رغم الطعن فيه بأيهما، والأصل أنه لا يكون قابلاً للتنفيذ الجبري إلا بعد صيرورته نهائياً أي حائزاً لقوة الأمر المقضي سواء بانقضاء مواعيد الطعن فيه أو بالطعن فيه والقضاء بتأييده، ومع ذلك فقد أجاز المشرع تنفيذ الأمر قبل اكتسابه قوة الأمر المقضي أي أنه عجل تنفيذه فأجاز تنفيذه معجلا دون انتظار لصيرورته نهائياً، وهو تنفيذ مؤقت مرهون ببقاء الأمر بحيث إذا طعن فيه وقضى بإلغائه، زال وتبعته الآثار التي ترتبت عليه ومنها تنفيذه منی تم هذا التنفيذ معجلاً.

وقد جاء نص المادة (209) من قانون المرافعات واضحاً جلياً دالاً على أن أمر الأداء والحكم الصادر في التظلم المرفوع عنه يخضعان للأحكام الخاصة بالنفاذ المعجل حسب الأحوال التي بينها القانون، حتى لا يعتبر من قبيل الأوامر على العرائض الواجبة النفاذ معجلآ بقوة القانون عملا بالمادة (288) من قانون المرافعات.

ووردت الأحكام الخاصة بالنفاذ المعجل في المواد (287) وما بعدها من قانون المرافعات، متضمناً الحالات التي يكون النفاذ المعجل فيها واجباً بقوة القانون وحينئذ لا يحتاج لطلب من الدائن ولا للنص عليه في الحكم أو الأمر اكتفاء بتضمين أي منهما طبيعة المسألة أو المادة التي صدر فيها، وطالما تبين للمحضر أنها مما يكون نفاذ الحكم أو الأمر فيها بقوة القانون، فإنه يقوم بالتنفيذ مثال ذلك أن يثبت قاضي الأداء في أمر الأداء أنه صادر في مادة تجارية وحينئذ ينفذ معجلاً دون حاجة لشموله بالنفاذ المعجل لأنه يكون نافذاً بقوة القانون، أما إن لم يثبت القاضي طبيعة المادة التي صدر فيها الأمر، فلا يجوز تنفيذه معجلاً ولو تضمنت الأوراق الدليل على تجارية المادة ، إذ لا شأن للمحضر بمستندات الدعوى أو بتكييف العلاقة الناشئة عنها مهما كانت ظاهرة الوضوح من عريضة الأمر باعتبارها من بيانات السند التنفيذي، لكن إذا أغفل القاضي بیان طبيعة المادة ومع ذلك شمل الأمر بالنفاذ المعجل تعين تنفيذه معجلآ.

فإن لم يكن الأمر صادرا في إحدى حالات النفاذ المعجل الواجب بقوة القانون، فلا يجوز تنفيذه معجلآ إلا إذا توافرت إحدى حالات النفاذ المعجل التي تضمنتها المادة (290) من قانون المرافعات والتي ترك المشرع للمحكمة السلطة التقديرية لتأمر بالنفاذ المعجل أو ترفض الأمر به، وليس لها أن تتصدى لأي من هذه الحالات من تلقاء نفسها بل يجب لهذا التصدي أن يكون الدائن قد طلبه في عريضة الأمر، فإذا طلبه وأغفله القاضي بعدم التنويه إليه في الأمر، كان ذلك رفضاً ضمنياً له، إذ طالما أن إجابة الدائن له جوازية، فللقاضي رفضه بإغفال النص عليه دون حاجة للنص علي رفضه. (راجع المطول في شرح قانون المرافعات، المستشار/ أنور طلبة، الناشر/ المكتب الجامعي الحديث،  الجزء الخامس / الصفحة 431)

يدل النص بجلاء علي أمر الأداء في طبيعته حكم قضائي فاصل في خصومة وليس كالأمر الولائي الذي يكون واجب النفاذ دائما بحكم القانون . وما يسري علي الأحكام من قواعد النفاذ المعجل المنصوص في المواد 289 وما بعدها يسري علي أوامر الأداء سواء كان النفاذ بقوة القانون أم جوازيا للمحكمة وسواء أكان بغير كفالة أو كان تقديم الكفالة وجوبياً أو جوازياً.

التظلم من وصف النفاذ وجواز طلب وقف النفاذ المشمول به أمر الأداء:

ينطبق علي الأمر بالأداء كذلك حكم المادة 291 مرافعات فيجوز التظلم من وصف النفاذ أو رفض الأمر به للمحكمة الاستئنافية بتكليف الخصوم بالحضور كما يجوز إبداء هذا التظلم بالجلسة أثناء نظر الاستئناف المرفوع عن أمر الأداء ويقتصر بحث المحكمة - عند طلب التنفيذ أو طلب منعه - علي تصحيح الخطأ فيما يتعلق بالتنفيذ كما يجوز في جميع الأحوال للمحكمة المرفوع إليها الاستئناف أو التظلم من أمر الأداء أن تأمر بوقف النفاذ المعجل المشمول به أمر الأداء إذا كان يخشي وقوع ضرر جسيم من التنفيذ وكانت أسباب الطعن في الأمر يرجح معها إلغاؤه عملا بالمادة 292 مرافعات .

الإشكال في تنفيذ أمر الأداء :

المقرر قانوناً أن أمر الأداء بمجرد صدوره يعتبر بمثابة حكم غيابي غير أنه من المعروف أن أوامر الأداء تصدر ليس فقط في غيبة المدين بل كذلك دون تمكينه من المثول أمام القاضي لإبداء دفاعه قبل صدوره أمر الأداء فهل يجوز الاستشكال في تنفيذ هذه الأوامر من جانب من صدر ضده إذا بني الإشكال علي انقضاء الالتزام بسبب سابق علي صدور الأمر فذهب رأي مرجوح إلي أن أمر الأداء يعتبر بمثابة حكم غيابي فيعتبر حجة بما فيه ولا يجوز أن يعترض علي قضاءه إلا عن طريق الطعن فيه وبالتالي فلا يجوز الاستشكال في تنفيذه لسبب سابق علي صدوره أذا أن ذلك يعتبر أثاره لما تضمنه من قضاء غير أن الرأي الراجح لا يأخذ بهذا النظر ويري أن القاعدة التي تنادي بأنه لا يجوز أن يكون سبب الإشكال سابقاً على الحكم هي قاعدة مؤسسة علي أن المستشكل كأن في مكنته أن يثير هذه الاعتراضات قبل صدور الحكم فإن هو لم يفعل فلا يلومن إلا نفسه ويكون قد أغلق علي نفسه سبيل الاستشكال في هذا النطاق ومثل هذا التبرير غير متحقق في أوامر الأداء إذ أنها تصدر في غفلة من المدين ودون إعلام سابق فلم يكن في مكنته أن يبدي هذه الاعتراضات أمام قاضي الأداء قبل صدور الأمر فلا يتأتي بالتالي أن يحرم من أثارتها عن طريق الإشكال ولا يعترض علي ذلك بان المدين أمامه سبيل الطعن في أمر الأداء لأن الطعن طريق موضوعي المفروض فيه أنه بطيء فهو بالتالي لا يغني عن الطريق الوقتي المستعجل ، وإذا كان القضاء المستعجل قد خرج علي قواعد الحجية بالنسبة للأحكام حين كان يستشعر أن المحكوم عليه لم يعلن إعلانا قانونيا فأولي بقاضي التنفيذ أن يفعل ذلك بالنسبة لأوامر الأداء فضلا عن الأخذ بالرأي العكسي يؤدي أحيانا إلي نتائج وخيمة في العمل إذ قد يستغل الدائن وجود سند الدين أو عقد الإيجار تحت يده فيستصدر أمر بالأداء عن كامل الدين أو عن كل السنوات التي أستغرقها المستأجر في العين رغم وفاء المدين لعدة أقساط من الدين أو رغم وفاء المستأجر للأجرة السابقة سنويا ثم يفاجأ المدين بأمر الأداء بمبلغ طائل ثم يراد به أن يفاجأ بعد ذلك بتنفيذ هذا الأمر ضده دون تمكينه من إيقافه عن طريق الاستشكال في التنفيذ رغم وضوح حجته من ظاهر المستندات تلك الحجة التي لم يكن ثمة سبيل سابق لإبدائها ، غير أن ذلك كله مشروط بأن يكون الأشكال مرفوعاً عن أمر الأداء المعتبر بمثابة حكم غيابي أي أثناء ميعاد التظلم أما أمر الأداء الذي أصبح نهائيا لفوات ميعاد التظلم فيه فلا يجوز أن يؤسس الأشكال فيه علي أمر سابق علي صدوره كما أن الأحكام التي تصدر من المحكمة التي تنظر التظلم في أمر الأداء أو استئنافه فإنها كالأحكام العادية سواء بسواء ومن ثم فإن الإشكالات التي ترفع عنها يتعين أن تبني علي أسباب لاحقة وليست سابقة على أمر الأداء وذلك لانتفاء العلة التي تم الاستناد إليها .

بطلان إعلان أمر الأداء :

إذا شاب البطلان صحيفة إعلان الأمر وفقاً للقواعد العامة في بطلان أوراق المحضرين وكانت عريضة طلب الأمر والأمر ذاته لم يشملها شائبة البطلان فإن ورقة إعلان الأمر هي التي تبطل وحدها دون أن يمتد البطلان إلي الأمر ذاته أو عريضة طلبه التي تبقي صحيحة منتجة هي والأوامر في قطع مدة التقادم حتى يعلن الأمر مرة أخري إعلان صحيحا خلال الأجل المحدد لإعلان الأمر وكل ما يترتب علي بطلان إعلان الأمر أن هذا الإعلان الباطل لا يبدأ به . ميعاد الاستئناف في الأمر إن كان قابلا له إلا من تاريخ فوات ميعاد التظلم منه متحسباً على أساس الإعلان الصحيح للأمر . ( مقال الأستاذ فتحي عبد الصبور في أوامر الأداء منشور بالمجموعة الرسمية سنة 61 ص 544).

ونري من ناحية أخري فإنه في حالة ما إذا أعتري البطلان صحيفة إعلان أمر الأداء فإنه يجوز الاستشكال في تنفيذه استنادا إلي هذا البطلان ويجوز لقاضي التنفيذ إذا استبان له أن الإعلان وقع باطلا أن يوقف التنفيذ وذلك عملا بالقواعد المقررة في وقف التنفيذ لعدم إعلان السند التنفيذي أو لأن الإعلان وقع باطلا.(التعليق على قانون المرافعات، المستشار/ عز الدين الديناصوري والأستاذ/ حامد عكاز، بتعديلات وتحديث أحكام النقض للأستاذ/ خيرت راضي المحامي بالنقض، الطبعة 2017 دار المطبوعات الجامعية،  الجزء الرابع ، الصفحة : 1005)

المبحث الخامس

القوة التنفيذية لأوامر الأداء

يعتبر أمر الأداء سنداً تنفيذياً يعطى للدائن الحق في التنفيذ الجبرى، وأمر الأداء يعتبر في حقيقته عملاً قضائياً بالمعنى الدقيق وفقاً للاتجاه الراجح في الفقه فهو كالحكم، لذلك فهو يخضع في قوته التنفيذية للقواعد التي تخضع لها الأحكام القضائية ولذلك لا يكون أمر الأداء واجب التنفيذ مادام قابلاً للتظلم منه أو الطعن فيه بالاستئناف إلا إذا كان الأمر مشمولاً بالنفاذ المعجل.

ولا شك أن نص المادة 209 مرافعات يدل بوضوح على أن أمر الآداء في طبيعته حكم قضائي فاصل في خصومة وليس کالأمر الولائي الذي يكون واجب النفاذ دائماً بحكم القانون. وما يسري على الأحكام من قواعد النفاذ المعجل المنصوص عليها في المادة 289 وما بعدها يسري على أوامر الأداء، سواء كان النفاذ بقوة القانون أم جوازيا للمحكمة وسواء أكان بغير كفالة أو كان تقديم الكفالة وجوبيا أو جوازيا.

فوفقاً للمادة 209 مرافعات تسري على أمر الأداء وعلى الحكم الصادر في التظلم منه الأحكام الخاصة بالنفاذ المعجل حسب الأحوال التي يبينها القانون أي بحسب الموضوع الذي صدر بصدده الأمر، وما إذا كان القانون بصدده يوجب شمول الحكم بالنفاذ المعجل بقوة القانون أو يجيز شموله به.

فيكون أمر الأداء مشمولاً بالنفاذ المعجل بقوة القانون إذا كان صادراً في مادة تجارية، أما إذا كان صادراً في مادة مدنية فلا يكون مشمولاً بالنفاذ المعجل إلا إذا نص القاضي على ذلك في الحالات المنصوص عليها في المادة 290، مع استبعاد حالة بناء الحكم على سند عرفي لم يجحده المحكوم عليه وحالة إقرار المحكوم عليه بنشأة الالتزام، وذلك لأن أمر الأداء يصدر دون سماع المحكوم عليه أو إعلانه ولذلك لا يمكن أن ينسب إليه موقف عدم الجحود أو الإقرار (وجدي راغب ص۱۲۷)، وإذا كان الأمر صادراً في مادة تجارية فإن النفاذ المعجل له يجب أن يقترن بتقديم كفالة أما في المواد المدنية فلا يشترط تقديم كفالة إلا إذا نص الأمر عليها فهي جوازية للقاضي. (مؤلفنا: التنفيذ - بند 169 ص 199 وص ۲۰۰).

ولا يترتب على التظلم من أمر الأداء أو الطعن فيه بالاستئناف أي أثر بالنسبة لتنفيذه، ولكن يجوز للمحكمة المرفوع أمامها التظلم أو الاستئناف أن تامر بوقف النفاذ المعجل بالشروط التي ينص عليها القانون لوقف النفاذ المعجل في الأحكام، ويكون للمحكمة سلطة تقديرية بالنسبة للكفالة.

وتطبق على أمر الأداء المادة 291 مرافعات الخاصة بالتظلم من الوصف، فيجوز التظلم من وصف النفاذ او رفض الأمر به للمحكمة الاستئنافية بتكليف الخصوم بالحضور كما يجوز إبداء هذا التظلم بالجلسة أثناء نظر الاستئناف المرفوع عن أمر الأداء ويقتصر بحث المحكمة على طلب التنفيذ أو طلب منه على تصحيح الخطأ فيما يتعلق بالتنفيذ كما يجوز في جميع الأحوال للمحكمة المرفوع إليها الاستئناف او التظلم من أمر الأداء أن تأمر بوقف النفاذ المعجل المشمول به أمر الأداء إذا كان يخشى وقوع ضرر جسيم من التنفيذ وكانت أسباب الطعن في الأمر يرجع معها إلغاؤه عملا بالمادة 292 مرافعات.

فيلاحظ أنه إذا أخطأ القاضي في وصف النفاذ في أمر الأداء على نحو يجيز تنفيذه بمنعه، فإنه يجوز التظلم من الوصف من أمر الأداء سواء من جانب الدائن أو المدين، وإذا رفع التظلم من الوصف من الدائن طبقاً للمادة 291 فإنه يرفع دائماً أمام المحكمة الاستئنافية (أمينة النمر - أحكام التنفيذ - بند ۱۱۸ ص 155، احمد ابو الوفا - إجراءات التنفيذ، بند 86 ص 148)، سواء على سبيل التبع للاستئناف المرفوع من جانب المدين أو بصفة أصلية.

الإشكال في تنفيذ أمر الأداء: يجوز لمن صدر ضده أمر الاداء أن يستشكل في تنفيذه، شأنه في ذلك شأن الحكم القضائي، مع ملاحظة شروط قبول الإشكالات (راجع تفصيلات ذلك في مؤلفنا: إشكالات التنفيذ بند ۱۲۰ ص 143 وما بعدها)، من استثناء الإشكال في أمر الأداء من شروط تأسيس الإشكال على وقائع لاحقة، إذ يجوز الاستشكال في أمر الأداء تأسيساً على وقائع لاحقة لصدوره لان أمر الاداء يصدر في غيبة المدين ولا يتمكن من إبداء دفاعه عند صدوره، ولاشك أن في ذلك احتراماً لحق الدفاع، كما أنه قد لا يسعف الصادر ضده الأمر بالطعن فيه لأن الطعن طريق موضوعی بطيء، وقد يحتاج المدين إلى وقف التنفيذ بصفة عاجلة وهو ما يتيحه له الإشكال في التنفيذ أمام قاضي التنفيذ (مؤلفنا : إشكالات التنفيذ - بند 286 ص 332).

إذن لا مانع أن يبني المستشكل إشكاله على أسباب سابقة على صدور الأمر لأنه لم يكلف بالحضور أمام قاضي الأداء لإبداء دفاعه في موضوع الدين المدعى به عليه، ولا يتصور عقلا أن يكون قاضي الأداء قد فصل ضمنا في موضوع الاعتراضات السابقة على صدور أمر الأداء مادام الخصم لم يكلف بالحضور امامه، هذا إلى أن المشرع لم يرتب على رفع الطعن في الأمر بطريق التظلم أو الاستئناف وقف التنفيذ، وعلى ذلك فإن العدالة تقتضي أن يقبل من المدين الاستشكال في تنفيذ الأمر إذا كان الإشكال مبنيا على أسباب سابقة على صدوره، وإنما يشترط لذلك الا يكون الأمر أصبح نهائيا وقد قضى بأنه يجوز الاستشكال في أمر الأداء لأسباب سابقة على صدوره، على أن ذلك مشروط بجديتها، وبأن يكون باب الطعن فيه مازال مفتوحاً (مستعجل القاهرة تنفيذ جلسة 11/ 12/ 1979 - الإشكال رقم  4125 / 1979)

وإنه إذا استغلق باب الطعن في أمر الأداء وبات نهائيا، فإنه يتعين أن يكون مبنى الإشكال من الصادر ضده أمر الأداء لاحقا لصدوره (مستعجل القاهرة - تنفيذ جلسة 14/ 10/ 1980 - الإشكال رقم 3195 / 1980 ).

فيترتب على انقضاء مواعيد الطعن في أمر الأداء أن تصبح له حجية الأحكام النهائية، فلا يجوز الاستشكال فيه إلا لأسباب لاحقة على صدوره وعلى ذلك لا يجوز الاستشكال في تنفيذ أمر الأداء لأسباب سابقة على صدوره إلا إذا كان باب الطعن فيه مازال مفتوحاً، فإذا تبين للقاضي المستعجل أن أمر الأداء لم يصبح نهائياً وان الأسباب التي بني عليها الإشكال - بالرغم من كونها سابقة على صدوره - تتسم بطابع الجد، مما يصح أن تكون محل تقدير قاضي الموضوع عند نظر التظلم أو الاستئناف كان له أن يأمر بوقف التنفيذ مؤقتاً حتى يفصل نهائيا في الطعن المرفوع من الأمر، أو إلى أن يصبح الأمر نهائياً بفوات مواعيد الطعن فيه إذا لم يكن المدين قد طعن فيه، وعندئذ يكون للدائن أن يستمر في التنفيذ بمجرد فوات هذه المواعيد.

وإذا شاب البطلان صحيفة إعلان أمر الأداء فإنه يجوز الاستشكال في تنفيذه استناداً إلى هذا البطلان ويجوز لقاضي التنفيذ إذا استبان له أن الإعلان وقع باطلاً أن يوقف التنفيذ وذلك عملاً بالقواعد المقررة في وقف التنفيذ لعدم إعلان السند التنفيذي أو لأن الإعلان وقع باطلاً.

ويلاحظ أن المادة 205 / 2 مرافعات تنص على أن تعتبر العريضة والأمر الصادر عليها بالأداء كأن لم تكن إذا لم يتم إعلانها للمدين خلال ثلاثة أشهر من تاريخ صدور الأمر، وينبني على ذلك إذا كان الدائن شرع في تنفيذ أمر الأداء وكان قد أغفل إعلانه للمدين خلال ثلاثة أشهر من تاريخ صدوره جاز للمدين في هذه الحالة أن يستشكل طالباً وقف التنفيذ لأن أمر الأداء اعتبر كأن لم يكن فلا يصلح أداة للتنفيذ، و لقاضي التنفيذ أن يقضي في هذه الحالة بوقف التنفيذ منی استبان له من ظروف الدعوى أن المدين لم يكن قد صدر منه ما يفيد تنازله صراحة أو ضمناً عن التمسك بسقوط الأمر، لأن هذا السقوط مقرر لمصلحة المدين، فيجوز له التنازل عن التمسك به.

ومن أحكام القضاء المتعلقة بالإشكالات في أوامر الأداء، ماقضي من أن البادي من ظاهر أوراق الدعوى ومستنداتها أن المستأنف قد تظلم من أمر الأداء ومن ثم يكون له أن يستشكل في تنفيذه مستنداً على أسباب سابقة لصدوره ولما كان المستأنف يبني إشكاله على الطعن بالتزوير في سند المديونية الذي حصل بمقتضاه المستأنف ضده على أمر الأداء بالدعوى رقم 375 / 1977 مدني السيدة زينب والتي أحيلت إلى الطب الشرعي فمن ثم يكون إشكاله على سند من الجد متعین قبوله ووقف تنفيذ أمر الأداء (الدعوى رقم ۱۲۸۲ لسنة ۱۹۷۹ س تنفيذ مستعجل القاهرة جلسة 13/ 12/ 1979 ).

وأنه لما كان من المقرر أنه إذا اعتبر أمر الأداء حضورياً انتهائياً بفوات مواعيد التظلم فيه فإن الإشكالات التي ترفع عن هذا الأمر الذي يعتبر بمثابة حكم حضوری يتعين أن تبنى على أسباب لاحقة لصدوره وليست سابقة، ولما كان ذلك وكان البادي أن أمر الأداء الراهن قد أصبح نهائياً بفوات ميعاد المعارضة فيه وعدم الطعن عليه بالاستئناف ومن ثم يتعين أن يكون مبنى الإشكال لاحقاً على صدوره، وهو ما خلا منه ظاهر اوراق الدعوى وتقضي المحكمة لذلك برفض الإشكال (الدعوى رقم 1395 لسنة 1980 تنفيذ مستعجل القاهرة جلسة 14/ 10/ 1980).(الموسوعة الشاملة في التعليق على قانون المرافعات، الدكتور/ أحمد مليجي، الطبعة الثالثة عشر 2016 طبعة نادي القضاة ،  الجزء / الرابع  ، الصفحة : 163)

المبحث السادس

أحكام الحجز التحفظي السابق على أمر الأداء

تنص المادة 210 من قانون المرافعات على أنه:

إذا أراد الدائن في حكم المادة 201 حجز ما يكون لمدينه لدى الغير وفي الأحوال التي يجوز فيها للدائن إستصدار أمر من القاضي بالحجز التحفظي يصدر أمر الحجز من القاضي المختص بإصدار الأمر بالأداء وذلك إستثناء من أحكام المواد 175 ، 319 ، 327.

وعلي الدائن خلال ثمانية الأيام التالية لتوقيع الحجز أن يقدم طلب الأداء وصحة إجراءات الحجز إلي القاضي المذكور، وإلا إعتبر الحجز كأن لم يكن.

وفي حالة التظلم من أمر الحجز لسبب يتصل بأصل الحق يمتنع إصدار الأمر بالأداء وتحدد جلسة لنظر الدعوى وفقاً للمادة 204.

المذكرة الإيضاحية:

تم تعديل هذه المادة بالقانون 23 لسنة 1992 وقد جاء بالمذكرة الإيضاحية لهذا القانون ما يأتى :

عدل المشرع الفقرة الثانية من المادة بالاكتفاء بتقديم طلب الأداء وصحة إجراءات الحجز خلال الثمانية أيام التالية لتوقيع الحجز دون استلزام ان تتضمن ورقة تبليغ الحجز إلى المحجوز عليه إخطاره بتقديم هذا الطلب وذلك حتى يتيح للحاجز الفرصة لأن يستكمل إجراءات صحة الحجز قبل أن يطلب ثبوت الحق وصحة هذه الإجراءات وذلك أسوة بما اتبعه المشرع في حالة استصدار أمر الحجز من قاضي التنفيذ حيث لم يتطلب في المادة 333 من قانون المرافعات إلا رفع الدعوى بثبوت الحق وصحة الحجز خلال الثمانية أيام من إبلاغ الحجز إلى المحجوز عليه، وباعتبار أن تقديم طلب الأداء يقوم مقام رفع الدعوى، وبديهي أنه يجب على الحاجز إبلاغ الحجز إلى المحجوز عليه بنفس ورقة الحجز المعلنة إلى المحجوز لديه خلال الثمانية أيام التالية لإعلانه إلى الأخير وإلا اعتبر الحجز كأن لم يكن شأنه في ذلك شأن القاعدة المنصوص عليها في المادة 333 من قانون المرافعات .

الشرح والتعليق:

اختصاص قاضي الأداء بإصدار أمر الحجز :

يدل نص الفقرة الثانية من المادة (319) من قانون المرافعات على أنه إذا لم يكن بيد الدائن سند تنفيذي أو حكم غير واجب النفاذ فلا يوقع الحجز التحفظي على أموال المدين إلا بأمر من قاضي التنفيذ يأذن فيه بالحجز، ويقدر دین الحاجز تقديراً مؤقتاً.

كما يدل نص الفقرة الأولى من المادة (327) من ذات القانون على أنه إذا لم يكن بيد الدائن سند تنفيذي فلا يجوز له أن يحجز على ما لمدينه لدى الغير إلا بأمر من قاضي التنفيذ يأذن فيه بالحجز وذلك بعريضة يقدمها طالب الحجز.

ولما كان الدائن في حكم الماده (201) من قانون المرافعات يلتزم باستصدار أمر بالأداء متى كان حقه ثابتاً بالكتابة وحال الأداء وكان كل ما يطالب به ديناً من النقود معين المقدار، ومن ثم لا يكون بيده سند تنفيذي أو حكم غير واجب النفاذ، إذ أنه لم يتخذ من الإجراءات القضائية للمطالبة بحقه بناء على السند الذي يثبت حقه المستوفي للشروط سالفة البيان، وكان مؤدی ذلك التزامه باستصدار أمر بالحجز التحفظي أو بما لمدينه لدى الغير من قاضي التنفيذ عملاً بالمادتين (319)، (327) المشار إليهما. إلا أن المشرع استثنی الحجز الذي يطلبه الدائن الذي استوفی دینه شروط أمر الأداء من حکم هاتين المادتين وجعل الحجز في هذه الحالة من اختصاص القاضي المنوط به إصدار أمر الأداء، وهو اختصاص نوعي يتعلق بالنظام العام يترتب على مخالفته بطلان الحجز بطلاناً مطلقاً يتصدى له قاضي الأداء أو محكمة الطعن من تلقاء نفسه دون حاجة إلى تمسك المدين به.

وإذا خلص قاضي الأداء إلى بطلان الحجز، لصدوره من قاضي التنفيذ أو لأي سبب آخر، وكان الدين مستوفياً شروط أمر الأداء، فإن القاضي يصدر أمر الأداء ويرفض طلب صحة الحجز الذي تضمنته العريضة. (انظر بهذا المعنى : نقض 1971 / 6 / 24 فيما يلي وقارن أمينة النمر بند 241 وتری أن القاضي في هذه الحالة يرفض الطلبين معا ويحدد جلسة لنظر الموضوع ولا يجوز له أن يصدر الأمر بالأداء لتوافر شروطه ويرفض طلب صحة الحجز إذ يتعين عليه إما إجابة الدائن إلى كل طلباته أو رفض كل هذه الطلبات وتحديد جلسة عملاً بالمادة (204) من قانون المرافعات».

ويصدر أمر الحجز بناء على عريضة يقدمها الدائن أو وكيله يرفق بها سند الدين، وذلك إلى قاضي محكمة المواد الجزئية أو رئيس الدائرة بالمحكمة الابتدائية حسب الأحوال، وقد يختص محلياً قاضي المحكمة أو رئيس الدائرة بالمحكمة التي اتفق الدائن والمدين على اختصاصها بنظر ما قد ينشأ من منازعات.

ومناط اختصاص قاضي الأداء بإصدار أمر الحجز، أن يكون الدين المراد اقتضاؤه والمحجوز من أجله مستوفياً شروط استصدار أمر الأداء على نحو ما تقدم، بأن يكون الدين مبلغا من النقود حال الأداء ومعين المقدار باعتبار أن المبلغ النقدي هو الذي يجوز اقتضاؤه بطريق الحجز، وهو ما يوجب على قاضي الأداء قبل أن يصدر أمره بالحجز أن يتحقق من أن الدين قد استوفی الشروط اللازمة لیصدر بناء عليها أمره بالأداء عندما تقدم له عريضة بذلك، فإن تبين له انتفاء هذه الشروط، كما لو كان التزام المدين دينا نقديا ولكنه غير معين المقدار، فإنه لا يكون مختصا بإصدار أمر الحجز في هذه الحالات، ويخضع الإذن بالحجز للقواعد العامة ويختص به قاضي التنفيذ عملا بالمادتين (319)، (327) من قانون المرافعات، وهو اختصاص نوعي متعلق بالنظام العام.

فإن كان ما يطالب به الدائن منقولاً معيناً بذاته أو بنوعه ومقداره ، فإن سبيل الدائن إلى ذلك يكون بطريق أمر الأداء، باعتبار أن ملكية المنقول المعين بذاته تنتقل إلى المشتري فور التعاقد، فإن كان معيناً بنوعه، فلا تنتقل ملكيته إلا بإفرازه، لكن إذا كان المنقول المعين بنوعه محدد المقدار، فإن ملكيته لا تنتقل إلى المشتري إلا بإفرازه، وإنما يجب أن يطالب به المشتري بطريق أمر الأداء، فإن لم يكن محدد المقدار فلا يجوز المطالبة به بهذا الطريق.

وإذ تنص المادة (318) من قانون المرافعات على أن المالك المنقول أن يوقع الحجز التحفظي عليه عند حائزه ، فإنه يجوز للمشتري، وقد أصبح مالکا للمنقول المعين بذاته أن يوقع الحجز التحفظي عليه عند حائزه ، فإن كان هذا الحائز هو البائع، وجب على المشتري أن يستصدر أمرا بالأداء وبصحة الحجز من قاضي الأداء ، أما إن كان الحائز ليس هو البائع، أي شخص من طبقة الغير، ولكنه لم يتقدم بأي اعتراض عند توقيع الحجز، فإن الاختصاص ينعقد لقاضي الأداء ، أما إذا اعترض وقرر بملكيته للمنقول، وحينئذ تثار قاعدة الحيازة في المنقول سند الحائز مما يوجب الالتزام بها إذا كان الحائز حسن النية أي لا يعلم بسبق التصرف في المنقول للحاجز، ويترتب على ذلك تحقق المنازعة الجدية ، مما يتعين معه على الحاجز المطالبة بالمنقول بالإجراءات المعتادة لرفع الدعاوى بحيث إذا استمر في الإجراءات، وجب الامتناع عن إصدار الأمر وبطلان الحجز.

وبالنسبة للمنقول المعين بنوعه، فلا يعتبر المشتري مالكا قبل إفرازه وهو ما يحول دونه وتوقيع الحجز التحفظي الاستحقاقي.

سلطة القاضي عند إصدار أمر حجز تحفظي :

يجب على قاضي الأداء عندما يطلب منه الإذن بتوقيع الحجز التحفظي سواء على أموال المدين التي في حيازته أو على أمواله التي لدى الغير، أن يتحقق من أن الدين المطلوب توقيع الحجز بناء عليه، قد استوفي الشروط اللازمة لاستصدار الأمر بالأداء، متی انعقد الاختصاص لقاضي الأداء لإصدار أمر الحجز على هذا النحو ، فإنه لا يكون ملتزماً بإصداره لمجرد توافر هذه الشروط، إنما تكون له السلطة التقديرية في ذلك بحيث إذا رأى أن الدين ليس من شأنه أن يؤدي بالمدين إلى تهريب أمواله وبالتالي إلى إفقار ذمته المالية ، فإنه يرفض إصدار أمر الحجز، كما لو كان الدائن يطلب الإذن بتوقيع الحجز التحفظي لتأخر المدين في سداد أجرة شهر أو عدة أشهر وأن الأجرة المستحقة عن ذلك ليس من شأنها أن يسعى المدين إلى تهريب أمواله، لكن إذا أذن القاضي بالرغم من ذلك في توقيع الحجز كان الحجز باطلا لعدم توافر الشروط اللازمة لصحته. انظر راتب .

إجراءات استصدار أمر الحجز التحفظي:

إذ أوجبت المادة (210) من قانون المرافعات استصدار أمر الحجز التحفظي من قاضي الأداء ، فإنها لم تنص على إجراءات خاصة يلتزمها الدائن عند استصدار أمر الحجز، ومن ثم تعين الرجوع في هذا الصدد إلى القواعد العامة.

ولما كان أمر الحجز التحفظي أمراً وقتياً يخضع في إصداره والتظلم منها للقواعد المقررة في الأوامر على العرائض، ومن ثم يتعين على الدائن أن يقدم عريضة من نسختين إلى القاضي المختص بإصدار أمر الأداء، سواء كان هو قاضي محكمة المواد الجزئية أو رئيس الدائرة بالمحكمة الابتدائية الكائن بدائرتها موطن المدين ما لم يقبل المدين اختصاص محكمة أخرى فينعقد الاختصاص لقاضيها دون قاضي محكمة الموطن إذ يجوز تعديل قواعد الاختصاص المحلي باتفاق خاص بين الخصوم.

ويجب أن تشتمل العريضة على وقائع الطلب وأسانيده وتعيين موطن مختار للدائن في البلدة التي بها مقر المحكمة وتشفع بالمستندات المؤيدة لها، ويجب على القاضي أن يصدر أمره بالكتابة على إحدى نسختي العريضة في اليوم التالي لتقديمها على الأكثر ما لم ير إجراء تحقيق مختصر باستجواب الدائن في بعض النقاط إذا لم تكفه المستندات المؤيدة للطلب أن يكون أمره بتوقيع الحجز بعد مهلة لا تزيد على ثلاثة أيام من تاريخ هذا الطلب ما لم يكن الحجز استحقاقيا فلا يمنح تلك المهلة عملا بالمادة (۳۱۹) من قانون المرافعات.

ولا يلزم ذكر الأسباب التي بني عليها الأمر إلا إذا كان مخالفا لأمر سبق صدوره، فعندئذ يجب ذكر الأسباب التي اقتضت إصدار الأمر الجديد وإلا كان باطلا.

ويتسلم الدائن النسخة الثانية من العريضة بعد أن يكتب عليها قلم الكتاب صورة الأمر الصادر بالحجز التحفظي وذلك في اليوم التالي لصدوره على الأكثر، ويقدم الدائن هذه النسخة إلى قلم المحضرين لتوقيع الحجز علي الفور وبدون أية إجراءات أخرى أو مقدمات لتوقيع الحجز، ولذلك لم يتطلب القانون إعلان الأمر الصادر بالحجز التحفظي لتعارض ذلك مع الغاية من هذا الحجز التي تنصرف إلى منع المدين من التصرف في منقولاته بما يؤدي إلى إفقار ذمته المالية وبالتالي إضعاف الضمان العام. يستوى في ذلك أن يكون الحجز موقعا على الأموال لدى المدين أو لدى الغير فقد نصت المادة (۳۲۸) من قانون المرافعات على أن يحصل حجز ما للمدين لدى الغير، بدون حاجة إلى إعلان سابق إلى المدين، بموجب ورقة من أوراق المحضرین تعلن إلى المحجوز لديه، مما مفاده أنه في حجز ما للمدين لدى الغير، لا يقوم الدائن بإعلان المدين وإنما يتم توقيع الحجز بإعلان المحجوز لديه بورقة من أوراق المحضرین مشتملة على البيانات التي تضمنتها المادة (۳۲۸) سالفة البيان مرفقا . بها أصل النسخة التي تسلمها الدائن وصورة منها ليقوم المحضر بتسليمها للمحجوز لديه عند إعلانه بالأصل، ومتى تم الإعلان على هذا النحو فإن الحجز التحفظي على أموال المدين لدى المحجوز لديه يكون قد توقع اعتبارا من يوم هذا الإعلان.

كما لا يشترط إبلاغ الحجز للمحجوز عليه، إذ كانت الفقرة الثانية من المادة (۲۱۰) من قانون المرافعات قبل تعديلها بالقانون رقم ۲۳ لسنة ۱۹۹۲ توجب على الدائن خلال الثمانية أيام التالية لتوقيع الحجز أن يقدم طلب الأداء وصحة إجراءات الحجز إلى قاضي الأداء وأن يبلغ المحجوز عليه بالحجز بورقة تشتمل على إخباره بتقديم الطلب وإلا اعتبر الحجز كأن لم يكن، وكان مفاد هذه الفقرة التزام الدائن بعد توقيع حجز ما للمدين لدى الغير بإخطار المدين بتوقيع هذا الحجز وإلا اعتبر الحجز كأن لم يكن، وإذ رأى المشرع الاكتفاء بتقديم طلب الأداء وصحة اجراءات الحجز مما أدى به عند تعديل الفقرة سالفة البيان إلى عدم النص على التزام الدائن بإبلاغ الحجز إلى المحجوز عليه أو إخطاره بتقديم الطلب، إذ المقرر صدور أمر الأداء في غيبة الخصوم فلا تكون ثمة جدوى من هذا الإبلاغ أو الإخطار، على أنه إذا علم المدين بالحجز بغير إبلاغه له، كان له الحق في التظلم منه.

ومتی صدر الأمر بالأداء وصحة الحجز، تعين على الدائن إعلان هذا الأمر للمدين خلال ثلاثة أشهر من تاريخ صدوره وإلا اعتبرت العريضة والأمر الصادر عليها بالأداء وصحة الحجز كأن لم تكن عملا بالمادة (205) من قانون المرافعات، وكان القانون السابق يوجب على الدائن أن يستصدر أمر بالأداء وبصحة إجراءات الحجز وأن يعلن المدين بهذا الأمر وبمحضر الحجز والأمر الصادر به خلال مدة معينة وإلا اعتبر الحجز كأن لم يكن، وقد أسقط المشرع هذا النص في القانون الحالي اكتفاء بإعلان الأمر الصادر بالأداء وبصحة الحجز.

تظلم المدين من الحجز التحفظي :

يستصدر الدائن أمر الحجز التحفظي من قاضي الأداء بموجب عريضة يقدمها له، سواء أراد توقيع الحجز على المدين أو على ما للمدين لدى الغير، فإذا أصدر القاضي أمره بالحجز وأذن في توقيعه ، تعين على الدائن أن يحصل على نسخة العريضة الثانية بعد أن يكتب عليها قلم الكتاب صورة من أمر الحجز، وحينئذ يقدمها الدائن إلى قلم المحضرين لتوقيع الحجز بموجبها على المنقولات الموجودة لدى المدين متى أراد الدائن الحجز عليها، دون أية إجراءات سابقة على توقيع الحجز طالما أنه ليس حجزا تجاريا، ويعتبر الحجز قد توقع في هذه الحالة اعتبارا من يوم تحرير محضره، أما إن أراد توقيع حجز ما للمدين لدى الغير، فإنه يقوم بإعلان المحجوز لديه بهذا الحجز بموجب ورقة من أوراق المحضرين متضمنة البيانات التي تطلبتها المادة (۳۲۸) من قانون المرافعات برفق بها أصل العريضة المسلم له من قلم الكتاب وصورة منه تسلم للمحجوز لديه عند إعلانه بالحجز، ويعتبر الحجز قد توقع في هذه الحالة من اليوم الذي يتم فيه الإعلان.

ولما كان أمر الحجز التحفظي يصدر على عريضة على نحو ما تقدم، فإنه يخضع للقواعد المقررة في شأن الأوامر على العرائض، ومن ثم يجوز التظلم منه بالإجراءات المعتادة لرفع الدعوى وذلك بإيداع صحيفة التظلم قلم کتاب المحكمة المختصة وهي التي يتبعها القاضي الآمر سواء كانت جزئية أو ابتدائية. كما يجوز رفع التظلم لنفس القاضي الأمر بالإجراءات المعتادة لرفع الدعوى بإيداع صحيفة التظلم قلم کتاب المحكمة التي يعمل بها.

ويحكم في التظلم بتأیید أمر الحجز التحفظي أو تعديله أو إلغائه، ويجب أن يكون التظلم مسبباً وإلا كان باطلاً، فإذا قضى ببطلانه استتبع ذلك القضاء بتأييد أمر الحجز، وهو قضاء وقتي يحوز حجية مؤقتة فلا يقيد القاضي الأمر عند إصدار أمر الأداء وصحة إجراءات الحجز.

ولما كان الأمر بالأداء وصحة إجراءات الحجز يعد بمثابة حكم بأداء الحق وتثبيت الحجز، ومن ثم يجوز للقاضي أن يأمر بالأداء ويرفض تثبيت الحجز التحفظي ولا يقيده في ذلك الحكم الوقتي الصادر في التظلم إن كان قد صدر. وقد یری صحة إجراءات الحجز فيأمر بتثبيته مع الأمر بالأداء، لكن إذا امتنع عن إصدار الأمر بالأداء، وجب عليه الامتناع أيضا عن تثبيت الحجز، وحينئذ يلتزم بتحديد جلسة أمام المحكمة التابع لها لنظر الدعوى، ولها القضاء برفضها بما تضمنته من طلبات، أو إجابة الدائن لطلباته، أو إجابة طلب الأداء ورفض طلب تثبيت الحجز.

وإذا قضى في التظلم من أمر الحجز ببطلانه، فلا يترتب على ذلك الامتناع عن إصدار الأمر بالاداء إن لم يكن قد صدر استنادا إلى قيام التظلم على أسباب تتصل بأصل الحق، إذ يعتبر التظلم في هذه الحالة كان لم يكن ويرتد هذا الأثر إلى يوم رفعه عملا بالأثر الرجعي للحكم ببطلان الإجراء، فإن لم يكن قد قضى ببطلان التظلم وكان قد تضمن سببا يتصل بأصل الحق، امتنع القاضي عن إصدار الأمر بالأداء وتحدد جلسة لنظر الدعوى أمام المحكمة التابع لها، إذ يتحقق هذا الامتناع لمجرد رفع التظلم من أمر الحجز استنادا إلى سبب يتصل بأصل الحق ولو كان ظاهر البطلان لما يتطلبه ذلك من الرد على هذا السبب وبالتالي بيان الأسباب التي تبرر هذا الرد وهو ما يتحقق بإصدار حكم وليس أمر بالأداء.

وإذ يحدد قاضي الأداء جلسة أمام المحكمة لنظر الدعوى على نحو ما تقدم، فإن التظلم من أمر الحجز إذا كان قد رفع إلى المحكمة، فإنها تكون نفس المحكمة التي تنظر الدعوى، وحينئذ تقرر ضم التظلم للدعوى المتعلقة بأمر الرفض للارتباط وليصدر فيهما حكم واحد إذ تعلق التظلم بالحجز المطلوب القضاء بصحته في الدعوى.

أما إن كان التظلم قد رفع إلى نفس القاضي الأمر، فإنه يستمر في نظره، وتستمر المحكمة في نظر الدعوى، فإذا قضت للدائن بطلباته، وهو قضاء قطعي يحسم النزاع في الدعوى الموضوعية ويحول دون إصدار حكم في التظلم مما يتعين معه القضاء باعتبار التظلم منتهيا، فإن لم يتنبه القاضي إلى صدور الحكم الموضوعي وبالتالي أصدر حكما في التظلم بتأييد أمر الحجز أو تعديله أو إلغائه، فلا يجوز تنفيذه بما يتعارض مع الحكم الموضوعي القطعي، إذ بصدور الحكم الأخير تزول الحجية المؤقتة التي كانت للحكم الوقتي الصادر في التظلم، ولا يحتج بالحكم الأخير إذا صدر بعد الحكم القطعي.

ويسرى ما تقدم إذا كان الحكم في التظلم قد صدر قبل الحكم الموضوعي، ولا تتقيد محكمة الموضوع بالحكم الأول باعتباره وقتياً معلقاً على صدور الحكم القطعي، ومن ثم يجوز لمحكمة الموضوع القضاء بما يخالف الحكم الصادر في التظلم، فإن كان الحكم الأخير قد قضى بإلغاء أمر الحجز، كان لمحكمة الموضوع أن تقضي بالإلزام وبصحة إجراءات الحجز أو العكس.

ولما كان المشرع لم يحدد ميعادا للتظلم من أمر الحجز التحفظي، وكانت المادة (210) من قانون المرافعات تلزم الدائن خلال الثمانية أيام التالية لتوقيع الحجز أن يقدم طلب الأداء وصحة الحجز وإلا اعتبر الحجز كأن لم يكن، ومتی قدم الطلب وجب على القاضي إصدار الأمر بالأداء وبصحة إجراءات الحجز خلال ثلاثة أيام على الأكثر، ويقوم الدائن بإعلان المدين بالعريضة والأمر الصادر عليها خلال ثلاثة أشهر من تاريخ صدور الأمر، وحينئذ فإنه يجوز للمدين التظلم من الأمر الصادر بالأداء وبصحة إجراءات الحجز خلال عشرة أيام من تاريخ إعلانه، ويبدأ ميعاد الاستئناف من تاريخ فوات ميعاد التظلم أو من تاریخ اعتبار التظلم كأن لم يكن.

ولما كان الحكم الذي يصدر في التظلم من أمر الأداء وصحة الحجز أو الحكم الذي يصدر في الاستئناف قضاء قطعي يترتب عليه عدم قبول التظلم الذي قد يرفع عن الحجز لانتفاء مصلحة المدين من استصدار حكم وقتي بعد حسم الموضوع بقضاء قطعي، ومن ثم يكون المدين مقيدا برفع التظلم من أمر الحجز في الوقت المناسب وقبل صدور قضاء قطعي من شأنه حسم النزاع بالنسبة للأمر بالأداء وأمر الحجز التحفظي إذ يمتد القضاء بصحة إجراءات الحجز إلى الأسباب التي استند إليها المدين في تظلمه من أمر الحجز.

أسباب التظلم من الحجز :

التظلم من أمر الحجز التحفظي هو طعن موجه إليه يسعی به المدين إلى استصدار حكم بإلغاء الأمر أو تعديله، ولذلك يجب أن يكون التظلم مسببا، وألا كان باطلا، وتقضي المحكمة ببطلانه من تلقاء نفسها وفي أية حالة كانت عليها الدعوى ولا يحول دون ذلك إبداء المدين تلك الأسباب بجلسة المرافعة، إذ أنه يضيف أسباب جديدة للأسباب التي تضمنتها عريضة التظلم دون إبداء أسباب التظلم بعد رفعه.

وتنصرف هذه الأسباب إلى تخلف الشروط الواجب توافرها لإصدار أمر الحجز التحفظي وصلاحية هذا الأمر بعد صدوره لتوقيع الحجز، فان كان القصد من الحجز ضبط أموال المدين حفاظا على الضمان العام، تعين توافر الشروط اللازمة لذلك، اما اذا انصرف إلى حجز خاص، كالحجز التحفظي التجاري أو الحجز على المستأجر أو غير ذلك من الحجوز التي تضمنتها نصوص خاصة، تعين توافر الشروط التي أوجبتها هذه النصوص فضلا عن الشروط التي يقتضيها الحجز الذي يتوقع حفاظا على الضمان العام، فإذا توافرت هذه الشروط، كان الحجز صحيحا، أما اذا تخلفت أو تخلف بعضها أو أحدها، كان الحجز باطلا، وحينئذ تنصرف أسباب التظلم إلى ما تخلف من الشروط.

ولما كان نص المادة 210 من قانون المرافعات، قد أجاز للدائن في حكم المادة 201 توقيع الحجز التحفظي على المدين بموجب أمر يستصدره من قاضی الاداء، فقد دل على أنه يجب لصحة هذا الحجز أن يكون حق الدائن ثابتا بالكتابة وحال الاداء ومعين المقدار أو منقولاً معيناً بذاته أو بنوعه ومقداره ، وأن يصدر أمر الحجز من قاضي الاداء، فان صدر من قاضي التنفيذ رغم توافر هذه الشروط، كان الحجز باطلا، وهو بطلان متعلق بالنظام العام مما تصدى له المحكمة من تلقاء نفسها، كما يبطل الحجز اذا صدر أمر الحجز من قاضي الاداء رغم عدم توافر تلك الشروط أو كان قد توقع بدون اذن من قاضي الأداء أو شاب الإذن بطلان جوهری كما لو أذن قاضى الأداء في توقيع الحجز دون أن يوقع على هذا الاذن ، أو كان الأمر قد الغي بموجب التظلم المرفوع عنه .

واذ يخضع أمر الحجز التحفظي للقواعد المعمول بها في الأوامر على العرائض، مما يوجب تقديمه للتنفيذ خلال ثلاثين يوما من تاريخ صدوره، : ويترتب على مخالفة ذلك سقوطه وعدم صلاحيته لتوقيع الحجز وكان هذا الجزاء مقرر لمصلحة المدين وحده ، ومن ثم لا يجوز للمحضر الامتناع عن تنفيذ أمر الحجز قولا بسقوطه اذ للمدين عدم التمسك بذلك بعد توقيعه، كما يكون له التظلم منه والتمسك بسقوطه.

ولا يستفاد التنازل الضمني من عدم رفع التظلم، مما يجوز معه للمدين أن يتمسك بسقوط أمر الحجز في عريضة التظلم من أمر الاداء وصحة إجراءات الحجز أو بصحيفة الاستئناف المرفوع عن أمر الأداء باعتبار أن الدفع بسقوط أمر الحجز دفعي شکلي. وتتصدى محكمة التظلم أو المحكمة الاستئنافية للموضوع، ولها أن تقضي بتأييد الأمر الصادر بالأداء وسقوط أمر الحجز التحفظي إذا توافرت الشروط اللازمة لذلك.

وكانت الفقرة الثانية من المادة (210) من قانون المرافعات توجب على الدائن إبلاغ الحجز إلى المحجوز عليه في حجز ما للمدين لدى الغير على أن يتضمن الإبلاغ إخطاره بتقديم طلب الأداء وصحة إجراءات الحجز، وكان يترتب على مخالفة ذلك اعتبار الحجز كأن لم يكن، وقد عدل المشرع عن هذا الإبلاغ عندما أغفل النص عليه عند تعديل الفقرة سالفة البيان، ومن ثم تقتصر إجراءات الحجز التحفظي على تحرير محضر الحجز وفقا لما تتطلبه المادة (353) من قانون المرافعات، كما تسرى عليه أحكام المواد التالية لها، ويقع الحجز باطلا لإغفال أو نقص بيان أو إجراء جوهري مما تتضمنه تلك المواد.

ومتی توقع الحجز صحيحاً، وجب على الدائن خلال ثمانية الأيام التالية لتوقيعه أن يقدم طلب الأداء وصحة إجراءات الحجز إلى قاضي الأداء وإلا اعتبر الحجز كأن لم يكن .

ويجب أن يتوقع الحجز من له صفة الدائن وقت توقيعه ولو انتفت بعد ذلك، فإن قام الدائن بتوقيع الحجز وبعد توقيعه أحال حقه إلى آخر، فإن الحجز يكون صحيحا طالما توافرت في الحجز وقت توقيعه صفة الدائن دون اعتداد بتخلفها بعد ذلك، ومن تاريخ نفاذ الحوالة يحل المحال له محل الدائن في مباشرة الإجراءات وتنتفي بالنسبة لها صفة المحيل، فإن كانت الحوالة قد نفذت خلال الثمانية أيام التالية لتوقيع الحجز، وجب تقديم طلب الأداء وصحة إجراءات الحجز من المحال له إذ أصبح هو الدائن بموجب الحوالة، فإن تقدم به المحيل، وقد انتفت صفته في مباشرة الإجراءات، وكانت تلك المدة قد انقضت، جاز للمحجوز عليه التمسك باعتبار الحجز كأن لم يكن لعدم تقديم طلب الأداء وصحة إجراءات الحجز من صاحب الصفة في ذلك وهو الحال له الذي أصبح هو وحده الدائن المنوط به مباشرة الإجراءات من وقت نفاذ الحوالة.

ويكون الحجز باطلا إذا أوقعه المحال له قبل نفاذ الحوالة، والعبرة في البطلان بتوقيع الحجز وليس باستصدار أمر الحجز، بحيث إذا استصدر المحال له أمر الحجز قبل نفاذ الحوالة ولكنه لم يوقع الحجز إلا بعد نفاذها، فإن الحجز يكون صحيحا. ومتى أوقع المحال له الحجز قبل نفاذ الحوالة ثم قدم طلب الأداء وصحة اجراءات الحجز بعد نفاذها وفي خلال المدة المقررة، تعين على قاضي الأداء إصدار أمر الأداء ورفض الطلب المتعلق بصحة إجراءات الحجز لبطلان الحجز.

 ولما كان توقيع الحجز من أعمال الإدارة، فإنه يجب أن تتوافر في الحجز الأهلية اللازمة لذلك، ويجوز توقيعه من النائب عن الدائن سواء كانت النيابة اتفاقية كالوکیل وكالة عامة أو خاصة ، أو نيابة قضائية كالحارس القضائي، أو نيابة قانونية كالولي.

ومتى توافرت علاقة الدائنية قبل توقيع الحجز، فإنه يجب استمرارها حتى توقيعه، ومن ثم إذا كانت قد انقضت قبل توقيع الحجز بانقضاء الدين ، لأي سبب من أسباب الانقضاء كالمقاصة أو الإبراء أو التجديد أو التقادم أو الوفاء بمقابل أو العرض والإيداع المبرئ للذمة ، فإن الحجز يكون باطلا لانتفاء صفة الدائن عن الحاجز وقت توقيع الحجز.

كما يجب في المحجوز عليه أن يكون مدينا شخصيا للدائن، فيقع باطلا الحجز الذي يتوقع على من لا تتوافر فيه الصفة كالولي أو الوصي أو الوكيل أو غيرهم من النواب، كما يجب ألا يكون المحجوز عليه من أشخاص القانون العام.

ولا يجوز توقيع الحجز إلا على الأموال التي لم يرد نص بحظر توقيع الحجز عليها، وإلا كان الحجز باطلا.

ومتى توافر سبب أو أكثر من أسباب بطلان الحجز، وجب على المدين أن يضمنه عريضة التظلم، وإن توافر الاستعجال وعدم المساس بأصل الحق، جاز للمدين رفع دعوى مستعجلة بعدم الاعتداد بالحجز أمام قاضي التنفيذ وليس أمام قاضي الأداء.

عدم الاعتداد بالحجز التحفظي :

 أوضحنا فيما تقدم الشروط اللازمة لصحة الحجز التحفظي، وقررنا أنه إذا توقع هذا الحجز بالمخالفة لهذه الشروط كان للمدين التظلم منه وحينئذ يصدر حكم وقتي .

فإذا توقع الحجز، وتوافر شرط الاستعجال على نحو ما تضمنته المادة (45) من قانون المرافعات، جاز رفع دعوى عدم الاعتداد بالحجز أمام قاضي التنفيذ بصفته قاضيا للأمور المستعجلة، ويصدر فيها حكما وقتيا لا يمس فيه أصل الحق، سواء كانت الدعوى مرفوعة من المدين أو من الغير الذي يدعى ملكيته للمنقولات التي شرع في حجزها.

فإذا انتفي شرط الاستعجال أو كان الفصل في الدعوى يمس أصل الحق، مما مؤداه وجوب إصدار حكم موضوعي يتناول صحة الحجز أو بطلانه وهو ما يرتبط بطلب أمر الأداء وينعقد الاختصاص به لقاضي الأداء وحده، فإنه يتعين على قاضي التنفيذ أن يقضي بعدم اختصاصه نوعيا بنظر الدعوى ويقف عند هذا الحد، لأن الطلب الموضوعي المتعلق بصحة الحجز أو بطلانه يرتبط بطلب أمر الأداء الواجب تقديمه لقاضي الأداء مقرونا به طلب صحة إجراءات الحجز خلال الثمانية أيام التالية لتوقيع الحجز، فإن كان الطلب تم في موعده ، أصدر فيه قاضي الأداء أمره، وإن لم يكن قد قدم، فإن الحجز يعتبر كأن لم يكن .

وإذا رفعت دعوى عدم الاعتداد بالحجز، وقبل الحكم فيها أصدر قاضي الأداء أمره في طلب الأداء وصحة إجراءات الحجز، فإنه يجب على قاضي التنفيذ القضاء برفض الدعوى، فإن لم يكن أمر الأداء قد صدر، كان القاضي التنفيذ أن يصدر حكما وقتيا في الدعوى لا يقيد قاضي الأداء.

 الإشكال في تنفيذ الحجز التحفظي:

إذا شرع المحضر في توقيع الحجز التحفظي وقبل إتمامه، تقدم المدين أو الغير بإشكال في تنفيذ أمر الحجز، وجب على المحضر أن يحرر محضرا بذلك ويحدد به جلسة لنظر الإشكال أمام قاضي التنفيذ بصفته قاضيا للأمور المستعجلة ولا يبحث حينئذ شرط الاستعجال إذ يتضمن الإشكال حتما صفة . الاستعجال بما يتوافر معه هذا الشرط.

فإذا أصدر قاضي التنفيذ حكماً بالاستمرار في التنفيذ، وتم توقيع الحجز التحفظي، وجب على الدائن خلال الثمانية أيام التالية لتوقيع الحجز أن يقدم طلب الأداء وصحة إجراءات الحجز إلى قاضي الأداء وإلا اعتبر الحجز كأن لم يكن، ولا يتقيد قاضي الأداء بالحكم الصادر في الإشكال من قاضي التنفيذ باعتبار الحكم الأخير وقتياً، ومن ثم يجوز لقاضي الأداء رفض إصدار الأمر بالرغم من الحكم الصادر باستمرار التنفيذ. في الإشكال أو العكس، وتزول الحجية المؤقتة للحكم الصادر في الإشكال بإصدار قاضي الأداء أمره في الطلب المقدم له.

 فإن كان قد قضى في الإشكال بالاستمرار في التنفيذ، وترتب على ذلك توقيع الحجز التحفظي الذي كان قد أوقفه الإشكال، ثم رفض قاضي الأداء الطلب المقدم من الدائن بطلب الأداء وصحة إجراءات الحجز وحدد جلسة لنظر الدعوى أمام المحكمة، فإنه بذلك لا يكون قد تصدى للموضوع وإنما أحاله إلى المحكمة، ولذلك فإن الحكم الصادر في الإشكال تظل له حجيته المؤقتة التي لا ينال منها أمر الرفض وإنما الذي ينال منها طرح الموضوع على المحكمة وإصدارها حكما فيه، مفاد ذلك أن التنفيذ الذي استمر بالحكم الصادر في الإشكال لا يوقفه أو يلغيه الأمر الصادر من قاضي الأداء برفض الأمر، وإنما الذي يوقفه أو يلغيه هو الحكم الصادر في الدعوى برفضها أو بإلزام المدين بالدين وببطلان الحجز، مما يترتب عليه إلغاؤه ويكون الدائن وشأنه في اتخاذ إجراءات جديدة بموجب الحكم الصادر في الدعوى، سواء بتوقيع حجز تحفظي جديد أن لم يكن الحكم مشمولا بالنفاذ المعجل وكان قابلا للطعن، أو بتوقيع الحجز التنفيذي أن كان الحكم مشمولا بالنفاذ المعجل أو كان صادرا في حدود النصاب الانتهائي للمحكمة.

 استصدار أمر الأداء وصحة إجراءات الحجز:

للدائن في حكم المادة (201) من قانون المرافعات، بدء إجراءات رجوعه على مدينه بتكليفه بالوفاء ثم استصدار أمر بالأداء ، أو البدء باستصدار أمر حجز تحفظي إذا توافرت لديه الخشية من قيام المدين بتهريب أمواله، وفي هذه الحالة يجب عليه استكمال تلك الإجراءات متى قام بتوقيع الحجز وفي خلال الثمانية أيام التالية لتوقيعه وإلا اعتبر الحجز كأن لم يكن.

والعبرة في إعمال هذا الإجراء بتمام توقيع الحجز وانقضاء المدة سالفة البيان دون استكمال الإجراءات، فإن لم يتم توقيع الحجز فلا يثار هذا الجزاء ، فقد يتقدم الدائن بعريضة استصدار أمر الحجز مما يتعين معه على قاضي الأداء الإذن بالحجز في اليوم التالي على الأكثر، ولما كان هذا الميعاد تنظيمي، فلا يترتب أي جزاء على مخالفته بحيث إذا أصدر القاضي الأمر بالحجز بعد الثمانية أيام التالية لتقديم العريضة ثم توقع الحجز، فلا يجوز التمسك باعتباره كأن لم يكن، وأيضا إذا أصدر القاضي الأمر بالحجز وقام الدائن بتوقيع الحجز بعد الثمانية أيام التالية لصدور أمر الحجز، فلا يجوز للمدين التمسك باعتبار الحجز كأن لم يكن، وإنما يجوز له التمسك بسقوط أمر الحجز إذا انقضى ثلاثون يوما دون تقديمه للتنفيذ، إذ في هذه الحالات لا يكون الحجز قد توقع ومن ثم لا يجوز التمسك باعتباره كأن لم يكن .

وقد يتقدم الدائن بالعريضة المحرر عليها أمر الحجز إلى قلم المحضرين خلال ثلاثين يوما من صدور أمر الحجز، وهو ما يكفي لحفظ الأمر من السقوط، وعندما يشرع المحضر في توقيع الحجز يقدم له إشكال في تنفيذه مما يؤدي إلى وقف تنفيذ الحجز وتحديد جلسة أمام قاضي التنفيذ وليس أمام قاضي الأداء، وحينئذ لا يخضع أمر الحجز للسقوط إذا انقضت مدة ثلاثين يوما على صدوره إذ يكفي لحفظه من السقوط تقديمه إلى قلم المحضرين، كما لا يثار في هذه الحالة الجزاء باعتبار الحجز كأن لم يكن لان مناط ذلك تمام التنفيذ وقد أوقفه الإشكال.

فإذا قضى برفض الإشكال وتم توقيع الحجز، تعين على الدائن استكمال الإجراءات خلال الثمانية أيام التالية لتوقيع الحجز وإلا اعتبر كأن لم يكن.

وأيضا إذا قدم الأمر للتنفيذ خلال الثلاثين يوما التالية لصدوره، فلا يسقطه فقده من قلم المحضرين، وللدائن استصدار أمر جديد.

ومتى توقع الحجز وجب على من كانت له صفة الدائن استكمال الإجراءات خلال الميعاد سالف البيان وإلا اعتبر الحجز كأن لم يكن ولا يحول دون إعمال هذا الجزاء أن تكون الإجراءات قد استكملت ممن كانت له صفة الدائن وقت صدور أمر الحجز طالما كان قد فقد هذه الصفة وقت استكمال الإجراءات، مثال ذلك أن يستصدر الدائن أمرا بالحجز التحفظي ويكون قد أحال حقه إلى الغير سواء قبل استصدار الأمر أو بعد ذلك وفي خلال الثمانية أيام التالية لصدور الأمر، وقبل استكمال الإجراءات نفذت الحوالة في حق المدين، بما ينتفي معه صفة الدائن عمن استصدر أمر الحجز ويكتسبها المحال له الذي يكون له وحده، وفقا لأحكام حوالة الحق، الحلول محل المحيل في استكمال الإجراءات فيتقدم باسمه بعريضة استصدار أمر الأداء وصحة الحجز قبل انقضاء الثمانية أيام التالية لصدور أمر الحجز، فإن تقدم بها بعد ذلك، وجب على القاضي إصدار أمر الأداء ورفض إصدار أمر الحجز، فإن كان المحيل - وقد فقد صفته كدائن - هو الذي تقدم بالعريضة، وجب على القاضي الامتناع عن إصدار أمر الأداء وأمر الحجز وتحديد جلسة أمام المحكمة النظر الدعوى، وفي الحالة الأخيرة يجوز للمدين الدفع بعدم قبولها لرفعها من غير ذي صفة.

 اعتبار الحجز كأن لم يكن :

يجب على الدائن خلال الثمانية أيام التالية لتوقيع الحجز أن يقدم طلب الأداء وصحة اجراءات الحجز إلى قاضي الأداء وإلا اعتبر الحجز كأن لم يكن فإن قدم الدائن هذا الطلب بعد انقضاء هذا الميعاد، تعين على القاضي أن يصدر أمرا بالأداء إذا توافرت الشروط اللازمة لذلك ويرفض إصدار الأمر بالحجز التحفظي لعدم التزام الدائن بالميعاد المقرر على نحو ماتقدم، وإذا رفض القاضي إصدار الأمر بالأداء وبصحة إجراءات الحجز، تعين عليه تحديد جلسة أمام المحكمة لنظر الدعوى، فإن تمسك المدين باعتبار الحجز كأن لم يكن، قضت بذلك بالنسبة لطلب صحة إجراءات الحجز وتتصدى في نفس الحكم لطلب الأداء سواء بالقبول أو الرفض، أما إن لم يتمسك بذلك، فإن المحكمة تتناول بحث الشروط اللازمة للقضاء في الطلب المطروح عليها والمتعلق بصحة إجراءات الحجز، ومتى خلصت إلى عدم توافرها، فإنها تقضي ومن تلقاء نفسها برفض هذا الطلب شأنه في ذلك شأن كافة الطلبات التي تطرح عليها، وكان المشرع في المادة (۲۱۰) من قانون المرافعات قد أوجب على الحاجز للإبقاء على حجزه أن يقدم طلب الأداء وصحة الحجز خلال الثمانية أيام من توقيعه واعتبر الحجز لاغيا إذا أخل الدائن بهذا الالتزام القانوني وهو ما يحول دون القضاء بصحة إجراءات الحجز إذ يكون الحجز في هذه الحالة مشوباً ببطلان جوهري.

وللدائن الحق في توقيع حجز جديد بموجب نفس الأمر طالما أن هذا الأمر لم يسقط بانقضاء ثلاثين يوما بين صدوره وتقديمه لتنفيذه مرة ثانية. (قارن أمينة النمر بند  240 وترى أن الحجز يعتبر كأن لم يكن إذا لم يقدم الدائن طلب الأداء وصحة إجراءات الحجز خلال الثمانية أيام التالية لتوقيع الحجز ويمتد هذا الأثر إلى الأمر الصادر بتوقيع الحجز فيسقط ولا يستطيع الدائن أن يوقع بمقتضاه حجزا جديدا وإنما عليه أن يستصدر أمرا بتوقيع الحجز من القاضي المختص بإصدار أمر الأداء .

وإن قصر الدائن العريضة على طلب الأداء وحده دون طلب صحة إجراءات الحجز، وأصدر القاضي أمره بالأداء، كان للمدين اللجوء إلى قاضي التنفيذ لاستصدار حكم برفع الحجز لبطلانه بطلانا جوهريا بعدم طلب صحة إجراءاته خلال الثمانية أيام التالية لتوقيعه  وليس للدائن الاعتداد بهذا الحجز لتنفيذ الأمر الصادر بالأداء لأن مناط ذلك أن يتضمن الأمر بالأداء صحة إجراءات الحجز، مما يتعين معه البدء في التنفيذ بموجب أمر الأداء ووفقا للقواعد العامة المقررة في هذا الصدد.

 التظلم من أمر الحجز لسبب يتصل بأصل الحق :

تنص الفقرة الثالثة من المادة (۲۱۰) من قانون المرافعات على أنه في حالة التظلم من أمر الحجز لسبب يتصل بأصل الحق يمتنع إصدار الأمر بالأداء وتحدد جلسة لنظر الدعوى وفقا للمادة (204).

وسبق أن أوضحنا أن القاضي يمتنع عن إصدار الأمر بالأداء إذا نازع المدين في الشروط الواجب توافرها لذلك وكانت منازعته جدية، وقد أقام المشرع قرينة قانونية قاطعة على جدية المنازعة إذا تظلم المدين من أمر الحجز لسبب يتصل بأصل الحق المحجوز من أجله مما يدل على عدم توافر الشروط اللازمة لإصدار الأمر بالأداء، بحيث إذا صدر بالرغم من ذلك كان باطلا لصدوره في دين متنازع فيه.

ويقع هذا البطلان حتما وبقوة القانون وتلتزم محكمة التظلم من أمر الأداء أو الاستئناف بالقضاء به إذا ما طلبه المدين، ودون أن يكون لها تقدير في ذلك متى تبين لها أن الأمر بالأداء قد صدر بعد رفع تظلم من أمر الحجز التحفظي الذي أوقعه الدائن وأن التظلم كان لسبب يتصل بأصل الحق.

ويتحمل المدين إثبات ذلك بتقديم صورة رسمية من عريضة التظلم من أمر الحجز، وللمحكمة أن تأمر بضم التظلم الأخير، ومتى تحققت من صحة دفاع المدين، وجب عليها أن تقضي بإلغاء الأمر الصادر بالأداء وبصحة الحجز، سواء كان التظلم من أمر الحجز قد تم الفصل فيه على أي وجه أم لم يكن قد تم ذلك، إذ العبرة برفع التظلم لسبب يتصل بأصل الحق، دون اعتداد بالحكم الذي قد يصدر فيه ما لم يصدر ببطلان التظلم وحينئذ يعتبر التظلم كأن لم يكن اعتبارا من يوم رفعه ، ويمتد ذلك إلى عريضته وما تضمنته من أسباب تتصل بأصل الحق.

وينصرف السبب الذي يتصل بأصل الحق إلى كل سبب يتضمن منازعة أو دفعا أو دفاعا يتعلق بالدين أو بالمنقول الذي يصدر به أمر الأداء كانقضاء الدين بالوفاء أو الإبراء أو التقادم، أو بصورية سند الدین صورية تدليسية مما يجوز إثباتها بكافة الطرق المقررة قانونا أو بالصورية النسبية أو المطلقة مع توافر ورقة الضد، أو لبطلان الدين لعدم مشروعية سببه، أو لغير ذلك من الأسباب التي تتصل بأصل الحق.

ويعتد بالقرينة عند صدور أمر الأداء بعد رفع التظلم من أمر الحجز، فإن صدر قبل رفعه ، فلا محل لها ولا تكون ثمة مخالفة لنص الفقرة الثالثة من المادة (۲۱۰) سالفة البيان. كما يعتد بالقرينة إذا رفع التظلم بعد تقديم عريضة الأداء طالما صدر أمر الأداء بعد رفع التظلم.

ومتى خلصت محكمة التظلم أو محكمة الاستئناف لبطلان الأمر بالأداء وبصحة إجراءات الحجز، تعين عليها التصدي للموضوع بكل ما يثار في شأنه من دفوع وأوجه دفاع تتعلق بالمنازعة في أصل الحق وبمدى توافر الشروط اللازمة لإصدار أمر الحجز.

وإذا صدر الأمر بالأداء وبصحة إجراءات الحجز بالرغم من رفع تظلم من أمر الحجز لسبب يتصل بأصل الحق، ولم يتمسك المدين ببطلانه عند الطعن فيه بالتظلم أو بالاستئناف، امتنع على محكمة الطعن التصدي لهذا البطلان من تلقاء نفسها، رغم وقوعه بقوة القانون لأن مؤدى ذلك أن المحكمة تقضي به حتما متی طلبه المدين دون أن يكون لها في هذا القضاء أي سلطة تقديرية، كما أنها لا تتقيد في قضائها بالحكم الذي قد يصدر في التظلم باعتباره حکما وقتيا بينما الحكم الذي تصدره حکم قطعي، بحيث إن صدر الحكم الأخير أولا، تعين القضاء بعدم قبول التظلم من أمر الحجز لانتفاء المصلحة فيه.

ولما كان الدائن يلتزم خلال الثمانية أيام التالية لتوقيع الحجز أن يقدم طلب الأداء وصحة إجراءات الحجز إلى قاضي الأداء، وكان إصدار الأمر في هذا الطلب يتعلق بولاية قاضي الأداء، ومن ثم تعين على قلم الكتاب عند عرض طلبات الأداء عليه، إرفاق مذكرة بكل طلب رفع تظلم عن الحجز المطلوب إصدار الأمر بصحة إجراءاته عند إصدار الأمر بالأداء، على أن تتضمن هذه المذكرة ما إذا كان المتظلم يستند لسبب يتصل بأصل الحق من عدمه، وللقاضي تکلیف قلم الكتاب بعرض التظلم عليه تمهيدا لإصدار الأمر، فإن لم يرفق قلم الكتاب هذه المذكرة، وتبين للقاضي أن العريضة تتضمن طلبا بصحة إجراءات الحجز فضلا عن طلب الأداء، وجب عليه تکلیف قلم الكتاب بعرض التظلم عليه إن كان قد رفع، وحينئذ يقوم قلم الكتاب بمراجعة جدول قيد القضايا للوقوف على رقم قيد التظلم لعرضه على القاضي، وإلا قدم مذكرة له بعدم رفع تظلم عن الحجز المطلوب إصدار الأمر بصحة إجراءاته.

ومتى رفض القاضي إصدار الأمر وحدد جلسة أمام المحكمة لنظر الدعوى، التزمت بنظرها حتى لو لم يكن هناك تظلم أصلا أو كان هناك تظلم لم تتعلق أسبابه بأصل الحق.(المطول في شرح قانون المرافعات، المستشار/ أنور طلبة، الناشر/ المكتب الجامعي الحديث،  الجزء الخامس / الصفحة 448)

المبحث السابع

القواعد والمبادىء التي استقرت عليها محكمة النقض بشأن أوامر الأداء

تواترت أحكام محكمة النقض واستقرت على المبادىء المتقدمة على النحو التالي:

1ـ مفاد نص المادة 201 من قانون المرافعات أن طريق أوامر الأداء هو استثناء القواعد العامة فى رفع الدعاوى ابتداءً فلا يجوز التوسع فيه ولا يجوز سلوكه إلا إذا كان حق الدائن ثابتاً بالكتابة وحال الأداء وكان كل ما يطالب به ديناً من النقود معين المقدار أو منقولاً معيناً بنوعه ومقداره وأن قصد المشرع من تعيين مقدار الدين بالسند ألا يكون بحسب الظاهر من عباراته قابلاً للمنازعة فيه, فإذا تخلف شرط من هذه الشروط وجب على الدائن اتباع الطريق العادى فى رفع الدعوى .

(الطعن رقم 303 لسنة 81 جلسة 2013/03/12)

2 ـ مفاد نص المادة 201 من قانون المرافعات أنه يشترط لسلوك طريق استصدار أمر الأداء أن يكون الدين المطالب به مبلغاً من النقود وثابتاً بالكتابة ومعين المقدار وحال الأداء والمقصود بكونه معين المقدار ألا يكون الحق الظاهر من عبارات الورقة قابلاً للمنازعة فيه فى ميعاد استحقاقه أو فى مقداره بأن يكون قائماً على أسس ثابتة لا يكون معها للقضاء سلطة رحبة فى التقدير .

(الطعن رقم 4167 لسنة 68 جلسة 2010/11/22 س 61 ص 922 ق 155)

3 ـ مفاد النص فى المادة 201 من قانون المرافعات يدل على أنه فى حالة الرجوع على غير من ذكرتهم المادة فى حالة تجارية الورقة تتبع إجراءات الدعوى العادية باعتبار أن طريق أمر الأداء طريق استثنائى فلا يجب اللجوء إليه فى حالة مطالبة غير هؤلاء ولو كان هؤلاء الغير هم ورثة أحد ممن أوجبت المادة الرجوع عليهم باعتبار أن الورثة يعتبرون من الغير فى هذه الحالة .

(الطعن رقم 7954 لسنة 64 جلسة 2005/02/17 س 56 ص 184 ق 32)

4 ـ لما كان البين من عقد الكفالة ومن تقرير الخبير المندوب فى الدعوى أن الطاعن الأول كفيل متضامن مع المدينة الأصلية - الطاعنة الثانية - وأن المطعون ضده استعمل حقه القانوني كدائن فى مطالبتهما معا بالدين المكفول، هذا بالإضافة إلى أن الدفع بالتجريد لا يكون مقبولا من الكفيل غير المتضامن إلا عندما يشرع الدائن فى التنفيذ على أمواله بسند قابل للتنفيذ وليس عند مطالبته بالدين، ومن ثم فإن النعي على الحكم المطعون فيه بمخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه إذ رفض الدفع بعدم قبول الدفع بالتجريد (برفضه الدفع بعدم قبول الدعوى لاختصام الكفيل - الطاعن الأول - مع المدينة الأصلية - الطاعنة الثانية - بالمخالفة لما أوجبته المادتان 201/2 من قانون المرافعات، 788 من القانون المدني من عدم الجمع بين الكفيل والمدين فى كل طلب استصدار أمر الأداء الواحد، ومن عدم الرجوع إلا بعد تجريد المدين الأصلي من أمواله) يكون على غير أساس .

(الطعن رقم 4614 لسنة 70 جلسة 2002/05/14 س 53 ع 2 ص 653 ق 126)

5- إجراءات استصدار أمر الأداء عند توافر الشروط التي يتطلبها القانون، إجراءات تتعلق بشكل الخصومة، ولا تتصل بموضوع الحق المدعى به أو بشروط وجوده، ومن ثم فإن القضاء بعدم قبول الدعوى لرفعها إلى المحكمة مباشرة للمطالبة بدين تتوافر فيه شروط استصدار أمر الأداء، هو فى حقيقته قضاء ببطلان الإجراءات لعدم مراعاة الدائن القواعد التي فرضها القانون لاقتضاء دينه، بما مؤداه أنه ما لم تتوافر للدعوى شروط قبولها، فإنه يمتنع على القاضي أن يخوض فى موضوع الحق المدعى به أو ما تعلق به من دفوع ودعاوى فرعية، ولا يكون من شأن ما يصدره فى هذا الخصوص من أحكام ترتيب أي أثر كما لا تحوز حجية ما، فلا يمتنع على الخصوم معاودة إثارة ما فصل فيه فى دعوى لاحقة.

(الطعن رقم 955 لسنة 71 جلسة 2002/02/27 س 53 ع 1 ص 332 ق 61)

6- إذ كان الثابت من الأوراق أن الحق موضوع المطالبة يستند إلى إقرار صادر من مورث الطاعنة وباقي المطعون ضدهم من الثانية للأخيرة مستحق للمطعون ضده الأول وبالتالي فهو غير مثبت فى سند يحمل توقيع الطاعنة وباقي المطعون ضدهم المذكورين ومن ثم فلا تتوافر فى هذه المطالبة كامل شروط استصدار أمر الأداء، وإذ التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر فإن النعي عليه بهذا الوجه يكون على غير أساس.

(الطعن رقم 5508 لسنة 70 جلسة 2002/01/13 س 53 ع 1 ص 141 ق 24)

7- المقصود بكون الالتزام معين المقدار أن يكون تحديد مقداره قائماً على أسس ثابتة لا يكون معها للقضاء سلطة رحبة فى التقدير .

(الطعن رقم 3141 لسنة 61 جلسة 1996/12/07 س 47 ع 2 ص 1479 ق 269)

8- الإقرار الصادر من المطعون ضده - سند الدعوى - المتضمن التزامه بسداد المبلغ المطالب به للطاعنة إذا لم يعمل لديها مدة خمس سنوات فور تخرجه لا يعدو أن يكون فى حقيقته تعويضاً اتفاقياً عن الإخلال بالالتزام الوارد بهذا الإقرار فلا تتوافر للمطالبة به شروط استصدار أمر الأداء ويضحى السبيل إليه هو الإلتجاء إلى الطريق العادى لرفع الدعوى وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وأيد الحكم الابتدائى فإنه يكون معيباً بمخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه .

(الطعن رقم 3141 لسنة 61 جلسة 1996/12/07 س 47 ع 2 ص 1479 ق 269)

9- لما كان الثابت من صحيفة إعلان الإمتناع عن إصدار الأمر بالأداء وتحديد جلسة لنظر الدعوى أن الطاعن قد حدد طلباته فيها ومن بينها طلب إلزام المطعون عليه بأن يؤدى له الفوائد التعويضية مقابل إنتفاعه دون حق بالمبلغ المطالب به وإستغلاله وحرمان الطاعن من إستثماره وذلك بواقع 25 % سنوياً من تاريخ إستحقاق الشيك فى 1984/7/20 وحتى تمام السداد، كما طلب فى مذكرة دفاعه أمام محكمة الاستئناف إحالة الدعوى إلى التحقيق لإثبات الضرر الذى لحقه بسبب ذلك فإن الحكم المطعون فيه إذ إلتفت عن هذا الطلب على ما ذهب إليه من أنه ليس من بين طلبات الطاعن الواردة فى عريضة إستصدار أمر الأداء والتكليف بالحضور وإعتبره غير مطروح فى الدعوى متحجباً بذلك عن بحثه والفصل فيه يكون فضلاً عن مخالفته للثابت بالأوراق معيباً بالقصور فى التسبيب    

(الطعن رقم 3263 لسنة 60 جلسة 1995/04/23 س 46 ع 1 ص 685 ق 136)

10- إذ كان البين من الإقرار المؤرخ 1980/9/15 موضوع النزاع أنه تضمن إقرار الطاعن بأن للمطعون ضده طرفه ألف جنيه التزم بتحرير عدد خمسة شيكات به يكون موعدها تاليا للشيكات الموجودة طرف الدائن - المطعون ضده - على أن يتم تسليمها خلال خمسة أيام من تحرير الإقرار وهو ما مؤداه أن هذه الورقة وإن تضمنت إقرار الطاعنة بالدين غلا أنها حددت سبيل الوفاء به بشيكات خلت من بيان تاريخ إستحقاقها ، فإن هذه الورقة لا تتوافر فيها شروط إستصدار أمر الأداء ومن ثم فإن المطالبة بهذا الدين لا تكون إلا بطريق الدعوى العادية.

(الطعن رقم 3246 لسنة 59 جلسة 1994/01/20 س 45 ع 1 ص 231 ق 49)

11- العريضة التى تقدم لاستصدار امر الأداء هى بديلة ورقة التكليف بالحضور ، وبها تتصل الدعوى بالقضاء , وإذ كان بطلان أمر الأداء لصدوره فى غير حالاته لا يتعلق بالعريضة ذاتها، وكان الطاعن لم ينع أى عيب على هذه العريضة، وكانت محكمة أول درجة قد استنفذت ولايتها بالحكم فى موضوع الدعوى، فإنه يتعين على محكمة الاستئناف ألا تقف عند حد تقربر بطلان أمر الأداء والحكم الصادر فى التظلم منه بل يجب عليها أن تمضى فى الفصل فى موضوع الدعوى بحكم جديد .

(الطعن رقم 2166 لسنة 62 جلسة 1993/06/14 س 44 ع 2 ص 677 ق 246)

12- مناط . إلتزام الدائن بسلوك طريق أمر الآداء للمطالبة بدينه - و ذلك وفقاً لنص المادة 201 و ما بعدها من قانون المرافعات . و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة أن يكون كل مطلوب الدائن مبلغاً من النقود ثابتاً بالكتابة و معين المقدار و حال الآداء . فإذا كان بعض ما يطالب به لا تتوافر فيه هذه الشروط فإن سبيل المطالبة يكون هو الطريق العادى لرفع الدعوى . و لا يجوز للدائن فى هذه الحالة أن يلجأ . إلى طريق أمر الآداء لأنه إستثناء من القواعد العامة لا يجوز التوسع فيه و كانت طلبات المطعون ضدهم يفتقر بعضها للشروط المشار إليها فإن دعواهم تكون قد رفعت بالطريق القانونى .

(الطعن رقم 922 لسنة 59 جلسة 1990/01/30 س 41 ع 1 ص 339 ق 62)

13- سقوط أمر الأداء لعدم إعلانه للمدين خلال ثلاثة أشهر من تاريخ صدوره وفق ما نصت عليه المادة 2/205 من قانون المرافعات هو جزاء مقرر لمصلحة المدين وحده و لابد لإعماله من التمسك به ممن شرع الجزاء لمصلحته ، و يسقط الحق فى توقيع الجزاء متى نزل عنه صاحبه صراحة و ضمناً ، و أنه بإعتباره دفعاً شكلياً لابد من التمسك به فى صحيفة التظلم قبل التكلم فى الموضوع أو فى صورة دفع فى الأشكال المقام لوقف إجراءات تنفيذه ، و هذا السقوط لا يتعلق بالنظام العام فلا يجوز للمحكمة أن تقضى به من تلقاء نفسها ، لما كان ذلك و كان الحكم المطعون قد خالف هذا النظر و خلص إلى أن الطاعن إستهدف من تعييبه لإعلان أمر الأداء رقم ... لخلو الصورة المعلنة إليه من الصيغة التنفيذية فى الأشكال المرفوع منه لوقف تنفيذه إعتبار ذلك الأمر كأن لم يكن دون أن يثبت له تمسك الطاعن بهذا الدفاع ذلك إن التمسك ببطلان إعلان أمر الأداء ، لا يفيد فى حد ذاته التمسك بسقوط ذلك الأمر ، و إذ إنتهى الحكم المطعون فيه إلى رفضه الدفع بعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها فإنه يكون قد أخطأ فى تطبيق القانون .

(الطعن رقم 888 لسنة 52 جلسة 1983/11/10 س 34 ع 2 ص 1574 ق 308)

14 ـ أوامر الأداء و إن كانت تصدر بطريقة تختلف عن الإجراءات المعتادة لرفع الدعوى و تشتبه بطريقة إستصدار الأوامر على العرائض - إلا أنها تصدر بموجب السلطة القضائية للقاضى لا الولائية و لها ما للأحكام من قوة .

(الطعن رقم 888 لسنة 52 جلسة 1983/11/10 س 34 ع 2 ص 1574 ق 308)

15- لما كان المشرع بعد أن أورد القاعدة العامة فى رفع الدعاوى بما نص عليه فى المادة 1/63 من قانون المرافعات من أن " ترفع الدعوى إلى المحكمة بناء على طلب المدعى بصحيفة تودع قلم كتاب المحكمة ما لم ينص القانون على غير ذلك " قد أوجب إستثناء من هذا الأصل على الدائن بدين من النقود إذا كان ثابتاً بالكتابة و حال الأداء و معين المقدار أن يستصدر من القاضى المختص بناء على عريضة تقدم إليه من الدائن أو وكيله أمراً بأداء دينه وفق نص المواد 201 و ما بعدها من قانون المرافعات فإن المشرع يكون بذلك قد حدد الوسيلة التى يتعين على الدائن أن يسلكها فى المطالبة بدينه متى توافرت فيه الشروط التى يتطلبها القانون على النحو السالف بيانه و هى الإلتجاء إلى القاضى لإستصدار أمر الأداء و ذلك عن طريق إتباع الأوضاع و القواعد المبينة بالمواد 201 و ما بعدها من قانون المرافعات .

(الطعن رقم 1013 لسنة 48 جلسة 1981/11/29 س 32 ع 2 ص 2156 ق 392)

 16- سلوك سبيل أمر الأداء عند توافر شروطه و إن كان وجوبياً يترتب علي مخالفتة عدم قبول الدعوى التى ترتفع إبتداء إلى المحكمة بالطريق العادى ، إلا أن الدفع به دفع شكلى يتعلق ببطلان إجرءات الخصومة ، و من ثم متى قبلته محكمة أول درجة فإنها لا تكون قد إستنفذت ولايتها ، بحيث إذا ألغى حكمها فى الإستئناف للفصل فى الموضوع إعتباراً بأن التقاضى على درجتين من المبادىء الأساسية للنظام القضائي ، و يكون حكم محكمة الإستئناف باطلاً إن هى تصدت الموضوع ، و ترتب على تصديها الإخلال بالمبدأ ، و لا يزيل هذا البطلان عدم التمسك أمامها بإعادة القضية لمحكمة أول درجة .

(الطعن رقم 621 لسنة 40 جلسة 1979/03/07 س 30 ع 1 ص 736 ق 135)

17- مفاد نصوص المواد 201 ، 206 /1 ، 207 /1 من قانون المرافعات أن المشرع و أن كان قد إستثنى المطالبة بالديون الثابتة بالكتابة و المتوافر فيها شروط المادة 201 مرافعات من القواعد العامة فى رفع الدعوى إبتداء إلا أنه أخضع التظلم من أوامر الأداء للقواعد و الإجراءات المقررة لصحيفة الدعوى و منها المادة 70 من قانون المرافعات المتعلقة بالجزاء على عدم تكليف المدعى عليه بالحضور فى خلال ثلاثة أشهر من تقديم صحيفة الدعوى إلى قلم الكتاب .

(الطعن رقم 320 لسنة 47 جلسة 1979/01/01 س 30 ع 1 ص 105 ق 32)

18 ـ  مفاد نص الفقرة الأولى من المادة 201 من قانون المرافعات ، أنه يشترط لسلوك طريق إستصدار أمر الآداء أن يكون الدين المطالب به مبلغاً من النقود ثابتاً بالكتابة و معين المقدار حال الآداء ، و مقتضى ذلك أن يكون الدين ثابتاً بورقة عليها توقيع المدين ، و يبين منها أو من أوراق أخرى موقع عليها منه أن الدين حال الأداء و معين المقدار ، فإن لم يكن الدين معين المقدار فى ورقة من هذا القبيل أو لم يكن ما يطالب به الدائن ديناً من النقود معيناً مقداره ، فإن سبيل الدائن إلى المطالبة به يكون هو الطريق العادى لرفع الدعاوى و لا يجوز له فى هذه الحالة أن يلجأ إلى طريق إستصدار أمر الأداء ، لأنه إستثناء من القواعد العامة فى رفع الدعاوى لا يجوز التوسع فيه ، و لا يكون طريقاً إلزامياً عند المطالبة بالحق إبتداء ، و لما كانت فروق الأجرة التى طالب بها المطعون عليه لم تثبت فى ورقة تحمل توقيع الطاعن و لم يتعين مقدارها أو تصبح حالة الأداء إلا عند صدور الحكم على ضوء تقرير أهل الخبرة بتخفيض أجرة شقة النزاع و كان البين من الأوراق أن مطلوب المطعون عليه بمدعاه لم يكن قاصراً على المطالبة بالفروق بل صاحب تحديد الأجرة ، فإن إستلزم إتباع طريق إستصدار الأمر بالأداء بالنسبة للفروق يقوم على غير سند قانونى .

(الطعن رقم 555 لسنة 43 جلسة 1977/04/06 س 28 ع 1 ص 936 ق 160)
 (الطعن رقم 508 لسنة 42 جلسة 1977/01/31 س 28 ع 1 ص 310 ق 64)

19ـ مفاد نص الفقرة الأولى من المادة 210 من قانون المرافعات والفقرة الأولى من المادة 201 من ذات القانون أنه متى توافرت فى الدين المطالب به شروط إستصدار أمر الآداء - بأن كان ثابتاً بالكتابة حال الأداء معين المقدار فعلى الدائن إذا أراد توقيع الحجز التحفظى حجز ما للمدين لدى الغير وفاء لدينه أن يستصدر أمر الحجز من القاضى المختص بإصدار أمر الآداء وتقدير توافرالشروط المذكورة هو مما يدخل فى حدود سلطة محكمة الموضوع متى كان قضاؤها يقوم على أسباب سائغة .

(الطعن رقم 460 لسنة 42 جلسة 1977/01/05 س 28 ع 1 ص 174 ق 44)

20- أمر الأداء النهائى - بإلزام المشترى بباقى الثمن - هو بمثابة حكم حاز قوة الأمر المقضى مانع من العودة إلى مناقشة مسألة أحقية البائع لباقى الثمن الذى أصبح حل الأداء بأية دعوى تالية وبأدلة قانونية أو واقعية لم تسبق أثارتها قبل صيرورته إنتهائيا أو أثيرت و لم تبحث فعلاً لعدم إنفتاح بحثها .

(الطعن رقم 319 لسنة 38 جلسة 1974/02/11 س 25 ع 1 ص 327 ق 53)

21- متى تضمنت الدعوى المطالبة بتعويض على أساس إلتزام البائع المدعى عليه بضمان العيب الخفى الذى وجد بالماكينة المبيعة فإنها لا تكون من الدعاوى التى ترفع بالطريق المرسوم لأوامر الأداء  

(الطعن رقم 51 لسنة 33 جلسة 1967/01/26 س 18 ع 1 ص 264 ق 40)

22 ـ العريضة التى تقدم لاستصدار امر الأداء هى بديلة ورقة التكليف بالحضور ، وبها تتصل الدعوى بالقضاء , وإذ كان بطلان أمر الأداء لصدوره فى غير حالاته لا يتعلق بالعريضة ذاتها، وكان الطاعن لم ينع أى عيب على هذه العريضة، وكانت محكمة أول درجة قد استنفذت ولايتها بالحكم فى موضوع الدعوى، فإنه يتعين على محكمة الاستئناف ألا تقف عند حد تقربر بطلان أمر الأداء والحكم الصادر فى التظلم منه بل يجب عليها أن تمضى فى الفصل فى موضوع الدعوى بحكم جديد .

(الطعن رقم 2166 لسنة 62 جلسة 1993/06/14 س 44 ع 2 ص 677 ق 246)
(الطعن رقم 462 لسنة 54 جلسة 1987/12/24 س 38 ع 2 ص 1169 ق 243)
(الطعن رقم 676 لسنة 48 جلسة 1982/12/20 س 33 ع 2 ص 1210 ق 219)

23ـ إذ كان رئيس المحكمة الذى أصدر أمر الأداء قد حدد فى ديباجة الأمر الصفة التى إستند إليها فى إصداره و هى " قاضى الأمور الوقتية و قاضى التنفيذ " فقد دل على أنه لم يذكر هذه الصفة على سبيل الإضافات أو التزيد ، و إنما تحديداً للصفة التى إستند إليها فى إصدار الأمر ، و بذلك لم يصدر منه بصفته رئيساً للدائرة طبقاً للمادة 202 من قانون المرافعات ، و من ثم يكون أمر الأداء قد صدر ممن لا يملك إصداره.

(الطعن رقم 889 لسنة 52 جلسة 1985/06/06 س 36 ع 2 ص 867 ق 178)

24ـ التقادم وفقاً لنص المادة 383 من القانون المدني لا ينقطع إلا بالمطالبة القضائية أو بالتنبيه أو بالحجز، والتكليف بالوفاء السابق على طلب أمر الأداء لا يعتبر تنبيهاً قاطعاً للتقادم، وإنما هو مجرد إنذار بالدفع لا يكفي لترتيب هذا الأثر، إذ المقصود بالتنبيه الذي يقطع التقادم هو التنبيه المنصوص عليه فى المادة 460 من قانون المرافعات السابق، وفي المادة 281 من قانون المرافعات القائم، والذي يوجب المشرع اشتماله على إعلان المدين بالسند التنفيذي مع تكليفه بالوفاء بالدين

(الطعن رقم 416 لسنة 45 جلسة 1978/04/17 س 29 ع 1 ص 1015 ق 200)

26- إذ كان الثابت أن المطعون عليهما الأولين قد إستصدراً أمر أداء بإلزام الطاعنين بأن يؤدوا لهما مبلغ ... ... ... وأفصحا بأن هذا المبلغ هو قيمة أجرة الأطيان المؤجرة عن السنوات من 1959 إلى 1962 الزراعية طبقاً لعقد الإيجار المؤرخ 1957/8/6، وتأييد هذا الأمر فىالتظلم رقم ... ... وصار نهائياً بعدم إستئنافه مما مفاده أن المطعون عليهما الأولين قد إرتضيا الأجرة المتفق عليها فى العقد وذلك عن المدة من سنة 1959 إلى سنة 1962 الزراعية ولا يعد هذا تنازلاً منهما عن طلب الفسخ إذ لا تعارض بين التمسك بحق الفسخ والمطالبة بالأجرة التى يترتب الفسخ على التأخر فى دفعها ، وما دام أن الحكم فى التظلم قد أصبح نهائياً فإنه يحوز قوة الشىء المحكوم به فى هذا الخصوص ويمنع الخصوم فى الدعوى التى صدر فيها من العودة إلى المناقشة فى المسألة التى فصل فيها بأى دعوى تالية يثار فيها هذا النزاع ولو بأدلة قانونية أو واقعية لم يسبق إثارتها فى الدعوى الأولى أو أثيرت ولم يبحثها الحكم الصادر فيها . لما كان ذلك وكان المطعون عليهما الأولين قد طلبا إلزام الطاعنين بريع الأطيان عن المدة من سنة 1959 إلى سنة 1962 فإن دعواهما تكون عودا إلى موضوع سبق الفصل فيه ، ويكون الحكم المطعون فيه إذ أجابها إلى هذا الطلب وألزم الطاعنين بالريع عن تلك المدة فإنه يكون قد خالف القانون لمخالفته قوة الأمر المقضى التى إكتسبها الحكم المشار إليه والتى تسمو على إعتبارات النظام العام .

(الطعن رقم 579 لسنة 43 جلسة 1977/01/11 س 28 ع 1 ص 217 ق 49)

27- متى كان يبين من الأوراق أن أمر الأداء و إن وجه طلبه إلى قاضى الأمور الوقتية ، إلا أنه يبين من الصورة الرسمية لهذا الأمر أن الذى أصدره هو ........ بوصفه رئيساً للمحكمة ، و ليس بصفته قاضياً للأمور الوقتية ، و مؤدى ذلك أنه أصدر هذا الأمر بمقتضى سلطته القضائية لا سلطته الولائية ، و من ثم فإن النعى على الحكم المطعون فيه - بمقولة إنه قضى بتأييد أمر الأداء رغم بطلانه لصدوره ممن لا ولاية له و هو قاضى الأمور الوقتية - يكون فى غير محله .

(الطعن رقم 230 لسنة 37 جلسة 1972/05/11 س 23 ع 2 ص 872 ق 137)

28- لا وجه للقول ببطلان أمر الأداء لعيب فى التكليف بالوفاء لأن هذا العيب سابق على الطلب المقدم لاستصدار أمر الأداء ، و هو لم يكن محل نعى من جانب الطاعن ، و العريضة التى تقدم لاستصدار أمر الأداء - و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - هى بديل ورقة التكليف بالحضور ، و بها تتصل الدعوى بالقضاء ، و لا يتعلق شرط التكليف بالوفاء بالعريضة ذاتها ، و إنما هو شرط لصدور الأمر .

(الطعن رقم 5 لسنة 37 جلسة 1971/06/24 س 22 ع 2 ص 818 ق 133)

29ـ قصد المشرع من النص فى المادة 3/58 من قانون المحاماة رقم 17 لسنة 1983 الذى رفعت الدعوى فى ظله على أنه " وكذلك لا يجوز تقديم صحف الدعاوى وطلبات أوامر الأداء للمحاكم الابتدائية والإدارية إلا إذا كانت موقعة من أحد المحامين المقررين أمامها على الأقل " هو رعاية الصالح العام وتحقيق الصالح الخاص فى ذات الوقت ذلك أن إشراف المحامى على تحرير صحف الدعاوى من شأنه مراعاة أحكام القانون فى تحرير هذه الأوراق وبذلك تنقطع المنازعات التى كثيراً ما تنشأ بسبب قيام من لا خبرة لهم بممارسة هذه الشئون ذات الطبيعة القانونية مما يعود بالضرر على ذوى الشأن ، وإذ حددت هذه الفقرة نطاق تطبيقها بصحف الدعاوى وأوامر الأداء فلا يسوغ تجاوز هذا النطاق إلى غير ذلك من أوراق المرافعات الأخرى للقول بالبطلان فى حالة عدم توقيع المحامى عليها ومن ثم فإنه لا يترتب البطلان على عدم توقيع أحد المحامين على أوراق إعادة إعلان صحيفة الدعوى أو إعلان الرغبة فى الأخذ بالشفعة ... وقد أوجبت المادة 65 من قانون المرافعات على المدعى أن يقدم إلى قلم الكتاب وقت تقديم صحيفة دعواه صوراً منها بقدر عدد المدعى عليهم وصورة لقلم الكتاب فإن توقيع المحامى على أصل الصحيفة أو على إحدى صورها يتحقق به الغرض الذى قصده المشرع من هذا النص .

(الطعن رقم 4407 لسنة 61 جلسة 1997/06/14 س 48 ع 2 ص 891 ق 172)
(الطعن رقم 2757 لسنة 59 جلسة 1995/12/06 س 46 ع 2 ص 1304 ق 255)

30ـ أوامر الأداء و إن كانت تصدر بطريقة تختلف عن الإجراءات المعتادة لرفع الدعوى و تشتبه بطريقة إستصدار الأوامر على العرائض - إلا أنها تصدر بموجب السلطة القضائية للقاضى لا الولائية و لها ما للأحكام من قوة .

(الطعن رقم 888 لسنة 52 جلسة 1983/11/10 س 34 ع 2 ص 1574 ق 308)

31ـ التعديل الذى أدخله القانون رقم 100 لسنة 1962 على قانون المرافعات السابق بالنسبة لأوامر الأداء بحذفه من المادة 857 الحكم القاضى بإعتبار الأمر بمثابة حكم غيابى و إبرازه صفة الأمر بإعتباره أمراً و ليس حكماً و أن يكون الطعن فيه فى صورة تظلم و ليس فى صورة معارضة فى حكم غيابى إنما كان تمشياً مع ما إستحدثه القانون المشار إليه من إلغاء طريق الطعن بالمعارضة فى الأحكام الغيابية كقاعدة عامة كما إستهدف - و على ما أفصحت عنه المذكرة التفسيرية - تفادى الصعوبات التى تترتب على إعتبار التظلم من الأمر معارضة كجواز إبداء الطلبات العارضة فى المعارضة أو كإبداء الدفع بعدم الإختصاص النوعى أو المحلى أو بالإحالة . و من ثم فليس من شأن هذا التعديل تغيير طبيعة أمر الأداء كعمل قضائى يصدر من القاضى سلطته القضائية لا سلطته الولائية و كطريق إستثنائى لرفع الدعوى فرتب القانون على تقديم عريضته كافة ما يرتبه على رفع الدعوى من آثار يؤكد ذلك ما نصت عليه المادة 857 المعدلة بالقانون 100 لسنة 1962 من أنه يترتب على تقديم العريضة قطع التقادم ، و ما أشارات إليه المذكرة الإيضاحية لقانون المرافعات الحالى بقولها : أسقط المشروع فى المادة 208 من الفقرة الثانية من المادة 857 من القانون القائم التى تقضى بأن تقديم عريضة أمر الأداء يترتب عليه قطع التقادم لأنه إذا كان ثمة ما يبرر وجود هذا الحكم فى القانون القائم ، فإن هذا المبرر ينتفى بعد أن إتجه المشروع إلى جعل رفع الدعوى بتقديم صحيفتها لقلم الكتاب و لا شك بعد ذلك أن تقديم عريضة أمر الأداء يترتب عليه كافة الآثار المترتبة على رفع الدعوى . و مفاد ذلك أن العريضة التى تقدم لإستصدار أمر الأداء لا زالت - و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - بديلة صحيفة الدعوى بها تتصل الدعوى بالقضاء .

(الطعن رقم 415 لسنة 46 جلسة 1980/02/13 س 31 ع 1 ص 508 ق 100)

32ـ إذ كان الطاعن لم يسبق له أن تمسك أمام محكمة الموضوع بأن ضياع الصورة التنفيذية الأولى لأمر الأداء الصادر لصالحه على المطعون ضدهما و إنتظاره صدور الحكم بتسليمه صورة تنفيذية ثانية منه ، يعتبر مانعاً يتعذر معه المطالبه بحقه و من ثم يوقف سريان تقادمه إعمالاً لنص المادة 1/382 من القانون المدنى فإنه لا يقبل منه - الطاعن - إثارة هذا الدفاع الجديد لأول مرة أمام محكمة النقض لأنه دفاع قانونى يخالطه واقع كان يتعين طرحه على محكمة الموضوع لتحقيقه و تقول كلمتها فى شأنه .

(الطعن رقم 215 لسنة 46 جلسة 1979/04/30 س 30 ع 2 ص 232 ق 228)

33ـ مؤدى نص المادتين 203 ، 204 من قانون المرافعات أن المشرع جعل من العريضة التى تقدم لإستصدار أمر الأداء بديلاً لورقة التكليف بالحضور ، و بها تتصل الدعوى بالقضاء مما مؤداه وجوب أن تتضمن كافة البيانات الجوهرية التى يتعين أن تتوافر فى صحيفة إفتتاح الدعوى وفق المادة 63 من قانون المرافعات و من بينها إسم الدائن و لقبه و مهنته أو وظيفته و موطنه .

(الطعن رقم 211 لسنة 44 جلسة 1978/01/04 س 29 ع 1 ص 87 ق 25)

34ـ لئن كان قضاء هذه المحكمة قد جرى على أن قانون المرافعات السابق - قبل تعديله بالقانون رقم 100 لسنة 1962 - و هو الواجب التطبيق قد أنزل أوامر الأداء منزلة الأحكام فقد إستقر بقضاء الهيئتين مجتمعتين على أنه لا يعتبر من بيانات الحكم إثبات صدوره بإسم الأمة إذ أن ما نص عليه الدستور ( السابق ) من صدور الأحكام بهذه المثابة ليس إلا إفصاحاً عن أصل دستورى أصيل و أمر مسبق مقضى مفترض بقوة الدستور نفسه من أن الأحكام تصدر بإسم السلطة العليا صاحبة السيادة وحدها و مصدر السلطات جميعاً ، الأمة ، لكون ذلك الأصل واحداً من المقومات التى ينهض عليها نظام الدولة و ذلك الأمر يصاحب الحكم و يسبغ عليه شرعيته منذ بدء إصداره ، دون ما مقتضى لأن يعلن القاضى عنه عند النطق به أو يفصح عنه فى ورقة الحكم عند تحريره ، و بالتالى فإن إيراد البيان سالف الذكر بورقة الحكم أثناء تحريره ، و من بعد صدوره بالنطق به ليس إلا عملاً مادياً لاحقاً و كاشفاً عن ذلك الأمر المفترض ، و من ثم فإن خلو الحكم مما يفيد صدوره بإسم الأمة لا ينال من شرعيته أو يمس ذاتيته . لما كان ذلك ، و كان الحكم المطعون فيه قد إنتهى إلى نتيجة صحيحة هى رفض دعوى بطلان أمر الأداء رغم خلوه من بيان صدوره بإسم الأمة ، فإن النعى على ما ورد به من تقرير قانونى خاطىء من أن أمر الأداء محل المنازعة ليس حكماً يكون غير منتج .

(الطعن رقم 330 لسنة 40 جلسة 1975/03/30 س 26 ع 1 ص 706 ق 138)

35- أمر الأداء النهائى - بإلزام المشترى بباقى الثمن - هو بمثابة حكم حاز قوة الأمر المقضى مانع من العودة إلى مناقشة مسألة أحقية البائع لباقى الثمن الذى أصبح حل الأداء بأية دعوى تالية و بأدلة قانونية أو واقعية لم تسبق أثارتها قبل صيرورته إنتهائيا أو أثيرت و لم تبحث فعلاً لعدم إنفتاح بحثها .

(الطعن رقم 319 لسنة 38 جلسة 1974/02/11 س 25 ع 1 ص 327 ق 53)

36ـ مفاد فى الفقرة الأولى من المادة 204 من قانون المرافعات أن المشرع أوجب على القاضي متى لم تتوافر شروط إصدار الأمر بالأداء فى الدين موضوع المطالبة، أو رأى ألا يجيب الطالب لبعض طلباته أن يمتنع عن إصداره ويحدد جلسة لنظر الدعوى أمام المحكمة تتبع فيها القواعد والإجراءات العادية للدعوى المبتدأة دون نظر إلى إجراءات طلب أمر الأداء التي انتهت بالرفض، بحيث لا يكفي أن يكون إعلان الطالب خصمه مقصورا على تكليفه بالحضور أمام المحكمة بالجلسة المحددة، بل يتعين كذلك إعلانه بصورة من عريضة الطلب المشتمل على وقائع الدعوى وأدلتها وأسانيدها وطلبات المدعي فيها عملاً بالقاعدة الأصلية التي تقضي بها المادة 63 من قانون المرافعات .

(الطعن رقم 4614 لسنة 70 جلسة 2002/05/14 س 53 ع 2 ص 653 ق 126)
(الطعن رقم 2166 لسنة 62 جلسة 1993/06/14 س 44 ع 2 ص 677 ق 246)

37ـ لما كان الثابت من صحيفة إعلان الإمتناع عن إصدار الأمر بالأداء وتحديد جلسة لنظر الدعوى أن الطاعن قد حدد طلباته فيها ومن بينها طلب إلزام المطعون عليه بأن يؤدى له الفوائد التعويضية مقابل إنتفاعه دون حق بالمبلغ المطالب به وإستغلاله وحرمان الطاعن من إستثماره وذلك بواقع 25 % سنوياً من تاريخ إستحقاق الشيك فى 1984/7/20 وحتى تمام السداد، كما طلب فى مذكرة دفاعه أمام محكمة الاستئناف إحالة الدعوى إلى التحقيق لإثبات الضرر الذى لحقه بسبب ذلك فإن الحكم المطعون فيه إذ إلتفت عن هذا الطلب على ما ذهب إليه من أنه ليس من بين طلبات الطاعن الواردة فى عريضة إستصدار أمر الأداء والتكليف بالحضور وإعتبره غير مطروح فى الدعوى متحجباً بذلك عن بحثه والفصل فيه يكون فضلاً عن مخالفته للثابت بالأوراق معيباً بالقصور فى التسبيب .

(الطعن رقم 3263 لسنة 60 جلسة 1995/04/23 س 46 ع 1 ص 685 ق 136)

37ـ النص فى المادة 204 من قانون المرافعات على أنه " إذا رأى القاضى ألا يجيب الطالب إلى كل طلباته كان عليه أن يمتنع عن إصدار الأمر وأن يحدد جلسة لنظر الدعوى أمام المحكمة مع تكليف الطالب بإعلان خصمه إليها"يدل على أن المشرع أوجب على القاضى متى لم يتوافر شروط إصدار الأمر بالأداء فى الدين موضوع المطالبة، أو رأى ألا يجيب الطالب لبعض طلباته أن يمتنع عن إصداره ويحدد جلسة أمام المحكمة لنظر الدعوى، ويعتبر تقديم طلب أمر الأداء بديلا عن إيداع صحيفة الدعوى وبإعلان هذا الطلب مذيلا بأمر الرفض والتكليف بالحضور لسماع الحكم بالطلبات يتم اعنقاد الخصومة وتستقيم الدعوى بما يوجب الحكم فى موضوعها ولو كان رفض إصدار الأمر بالأداء مبناه أن الطلب فى غير حالاته.

(الطعن رقم 1099 لسنة 58 جلسة 1993/04/26 س 44 ع 2 ص 217 ق 176)

38ـ إذا إمتنع القاضى عن إصدار أمر الإداء ، يحدد جلسة لنظر لدعوى أمام المحكمة تتبع فيها و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة القواعد و الإجراءات العادية للدعوى المبتدأه دون نظر إلى إجراءات طلب أمر الأداء التى إنتهت بالرفض ، بحيث لا يكفى أن يكون إعلان الطالب خصيمه مقصواً على تكليفه بالحضور أمام المحكمة بالجلسة المحددة ، بل بتعين كذلك إعلانه بصورة عن عريضة الطلب المشتملة على وقائع الدعوى و أدلتها و أسانيدها و طلبات المدعى فيها عملاً بالقاعدة الأصلية التى تقضى بها المادة 63 من قانون المرافعات .

(الطعن رقم 621 لسنة 40 جلسة 1979/03/07 س 30 ع 1 ص 736 ق 135)

39ـ الموطن الذي يعينه الشخص باختياره من جراء إقامته المعتادة فيه يوجد إلى جانبه ثلاثة أنواع من المواطن: أولا - موطن أعمال يكون مقصورا على ناحية معينة من نواحي نشاطه الشخصي ويقتصر جواز الإعلان فيه على الإعلانات التي يتعلق موضوعها بإدارة النشاط الذي يباشره المعلن إليه: ثانيا - موطن قانوني ينسبه القانون للشخص ولو لم يقم فيه عادة كما هو فى حالة القاصر والمحجور عليه.........ثالثا: محل مختار يتخذه الشخص لتنفيذ عمل قانوني معين.

(الطعن رقم 2049 لسنة 69 جلسة 2001/06/06 س 52 ع 2 ص 831 ق 166)

40ـ النص فى الفقرة الأخيرة من المادة 213 من قانون المرافعات على أن "يكون إعلان الحكم لشخص المحكوم عليه أو فى موطنه الأصلي" وفي المادة 40 من القانون المدني على أن "الموطن هو المكان الذي يقيم فيه الشخص عادة ...." وفي المادة 41 من ذات القانون علي أنه "يعتبر المكان الذي يباشر فيه الشخص تجارة أو حرفة موطناً بالنسبة إلى إدارة الأعمال المتعلقة بهذه التجارة أو الحرفة" فكل ذلك يدل على أن المشرع قد اعتد بالتصوير الواقعي للموطن فلم يفرق بين الموطن ومحل الإقامة العادي وجعل المعول عليه فى تعيين الموطن بالإقامة المستقرة، بمعنى أنه يشترط فى الموطن أن يقيم الشخص فيه على وجه يتحقق فيه شرط الاعتياد، وإضافة للموطن الأصلي اعتبر المشرع المحل أو مركز إدارة نشاط التاجر أو الحرفي الذي يزاول فيه نشاطه موطنا له بالنسبة للخصومات المتعلقة بهذه أو تلك فيصبح إعلانه فيه بكافة الأمور المتعلقة بها طالما أن مباشرته لتجارته أو حرفته فيه له مظهره الواقعي الذي يدل عليه، بأن يكون المكان هو مركز نشاط التاجر أو الحرفي الذي يتواجد به على نحو يتوافر فيه شرط الاعتياد ويدير منه أعماله المتعلقة بالتجارة أو الحرفة فلا يعتبر الأماكن الملحقة بالنشاط التجاري أو الحرفي - كالمخازن وأشباهها - التي لا يدار منها النشاط على نحو معتاد موطنا لإدارة الأعمال وإنما يكون الموطن الذي يصح الإعلان فيه هو إدارة النشاط لأنه هو الذي يتواجد به التاجر أو الحرفي على وجه يتحقق به شرط الاعتياد.

(الطعن رقم 300 لسنة 70 جلسة 2001/01/08 س 52 ع 1 ص 138 ق 27)
 

41- إعلان الأحكام الذي يبدأ به ميعاد الطعن فيها يخضع للقواعد المقررة لإعلان سائر أوراق المحضرين المنصوص عليها فى المواد 10 , 11 , 13 ,من قانون المرافعات ومتى روعيت هذه القواعد صح الإعلان وأنتج أثرة يستوى فى ذلك تسليم الصورة إلى أى من وكلاء المطلوب إعلانه أو العاملين فى خدمته أو مساكنيه من الأزواج والأقارب والأصهار أو جهة الإدارة باعتبار أن الإعلان فى كل هذه الحالات يعتبر قد تم فى موطن المعلن إليه الأصلى وفقا لما تقضى به المادة 3/213 من قانون المرافعات فيبدأ به ميعاد الطعن إلا أنه يجوز للمحكوم عليه فى حالة الإعلان لجهة الإدارة أن يثبت بكافة طرق الإثبات القانونية أنه لم يتصل علمه بواقعة الإعلان لسبب لا يرجع إلى فعله أو تقصيره لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد خالف هذا النظر وقضى برفض الدفع المبدى من الطاعن بسقوط حق المطعون ضده فى الاستئناف لرفعة بعد الميعاد وبقبول الاستئناف شكلا تأسيسا على أن تسليم صورة الإعلان للإدارة لا يجرى ميعاد الطعن لعدم حصوله فى موطن المحكوم عليه فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ فى تطبيقه وقد حجبه ذلك عن تحقيق دفاع المطعون ضده بأنه لم يتصل عمله بواقعة الإعلان لعدم إخطاره بتسليم صورة إعلان الحكم للإدارة.

(الطعن رقم 3041 لسنة 60 جلسة 1995/07/03 س 43 ع 1 ص 13 ق 2 ( هيئة عامة )

42ـ النص فى المادة 41 من القانون المدني على أن " يعتبر المكان الذي يباشر فيه الشخص تجارة أو حرفة موطنا بالنسبة إلى إدارة الأعمال المتعلقة بهذه التجارة أو الحرفة" وفى المادة 947 من قانون المرافعات على أن " تختص المحكمة الابتدائية الكائن فى دائرتها آخر موطن للمورث بتعيين مصف للتركة وعزله واستبدال غيره به وبالفصل فى جميع المنازعات المتعلقة بالتصفية" يدل وعلى - ما جرى به قضاء هذه المحكمة - على أن مفهوم الموطن فى الحكم المادة 947 من قانون المرافعات ينصرف إلى المكان الذي يقيم فيه المورث قبل وفاته لا إلى المكان الكائن به محل تجارته لأن المشرع وإن أجاز فى المادة 41 من القانون اعتبار محل التجارة - بالنسبة للأعمال المتعلقة بها- موطنا للتاجر بجانب موطنه الأصلي للحكمة التي أفصح عنها من أن قاعدة تعدد الموطن تعتد بالأمر الواقع وتستجيب لحاجة المتعاملين إلا أن إعمال هذه القاعدة يبقى ما بقى النشاط التجاري مستمرا وله مظهره الواقعي فإن توقف أو انتهى انتفت الحكمة من تطبيقها.

(الطعن رقم 1935 لسنة 57 جلسة 1992/04/09 س 43 ع 1 ص 555 ق 118)

43ـ سقوط أمر الأداء لعدم إعلانه للمدين خلال ثلاثة أشهر من تاريخ صدوره وفق ما نصت عليه المادة 2/205 من قانون المرافعات هو جزاء مقرر لمصلحة المدين وحده و لابد لإعماله من التمسك به ممن شرع الجزاء لمصلحته ، و يسقط الحق فى توقيع الجزاء متى نزل عنه صاحبه صراحة و ضمناً ، و أنه بإعتباره دفعاً شكلياً لابد من التمسك به فى صحيفة التظلم قبل التكلم فى الموضوع أو فى صورة دفع فى الأشكال المقام لوقف إجراءات تنفيذه ، و هذا السقوط لا يتعلق بالنظام العام فلا يجوز للمحكمة أن تقضى به من تلقاء نفسها ، لما كان ذلك و كان الحكم المطعون قد خالف هذا النظر و خلص إلى أن الطاعن إستهدف من تعييبه لإعلان أمر الأداء رقم ... لخلو الصورة المعلنة إليه من الصيغة التنفيذية فى الأشكال المرفوع منه لوقف تنفيذه إعتبار ذلك الأمر كأن لم يكن دون أن يثبت له تمسك الطاعن بهذا الدفاع ذلك إن التمسك ببطلان إعلان أمر الأداء ، لا يفيد فى حد ذاته التمسك بسقوط ذلك الأمر ، و إذ إنتهى الحكم المطعون فيه إلى رفضه الدفع بعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها فإنه يكون قد أخطأ فى تطبيق القانون .

(الطعن رقم 888 لسنة 52 جلسة 1983/11/10 س 34 ع 2 ص 1574 ق 308)

44ـ سقوط أمر الأداء لعدم إعلانه للمدين خلال ستة أشهر من تاريخ صدوره - وفق ما كانت تنص المادة 856 من قانون المرافعات السابق - هو جزاء مقرر لمصلحة المدين وحده و لابد لإعماله من التمسك به ممن شرع الجزاء لمصلحته و يسقط الحق فى توقيع هذا الجزاء بتنازل صاحبه عنه صراحة أو ضمناً و أنه بإعتباره دفعاً شكلياً لابد من التمسك به فى صحيفة التظلم قبل التكلم فى الموضوع و إلا إعتبر المتظلم متنازلاً عن التمسك به ، و لا ينال من هذا النظر تمسك الطاعن ببطلان إعلان تكليفه بوفاء الدين لأنه إجراء سابق على صدور الأمر ولأن تمسكه ببطلان إعلان أمر الأداء الذى إستخلص الحكم المطعون فيه أن الطاعن لم يقصد به سوى التوصل إلى إعتبار ميعاد التظلم مفتوحاً لأن التمسك ببطلان أمر الإداء لا يفيد التمسك بسقوط الأمر ذاته ، لما كان ذلك و كان الحكم المطعون فيه قد إستخلص فى حدود سلطته أن الطاعن لم يقصد بتعييب الإعلان سقوط أمر الإداء ذاته و إنما قصد الرد على الدفع بعدم قبول التظلم شكلاً لرفعه بعد الميعاد فإن النعى بهذا السبب يكون فى غير محله .

(الطعن رقم 34 لسنة 44 جلسة 1977/05/16 س 28 ع 1 ص1220 ق 210)

45 ـ إذ كان البين من صور إعلان صحيفة الاستئناف أنها جاءت خالية من بيان أسم المحضر وتوقيعه عليها ومن ثم فإن هذا الإعلان يقع باطلا ولو كان الأصل قد اشتمل على بيان أسم المحضر أو توقيعه إلا أن ذلك مرده إلى فعل المحضر وتقصيره هو دون الطاعنة وهى لا تعلم بهذا التقصير إذ أن أصل ورقة الإعلان هو وحدة الذى يعتبر من أوراق الدعوى ويرفق بملفها وقد جاء مستوفيا لكافة البيانات التى يتطلبها القانون ، أما صورة الإعلان فهى تسلم للمعلن إليهم لإخطارهم بالنزاع والمحكمة التى تنظره وتاريخ الجلسة المحددة لذلك وهى ليست من أوراق الدعوى التى ترفق بملفها لما كان المطعون ضدهن لم يتقدمن بصور إعلانهن بصحيفة الاستئناف التى بها العوار سالف الذكر إلا بجلستى"_..،_.." تأييدا لدفاعهن ببطلان الإعلان وكان العيب الحاصل بصور الإعلان يرجع إلى خطأ المحضر وحده وإهماله ولا دخل للطاعنة فيه وليس فى مكنتها تلافى هذا العيب ولا يسوغ القول بضرورة موالاتها لإجراءات الإعلان إذ أن ذلك لا يكون إلا إذا كان عدم الإعلان راجعاً إلى تقصيرها هى فى البيانات الخاصة بالمعلن إليهن ومواطنهن المقدم منها والتى تشملها ورقة الإعلان ومن ثم فإن الحكم المطعون فيه إذ قضى باعتبار الاستئناف كأن لم يكن لعدم إعلان المطعون ضدهن بصحيفة الاستئناف عملاً بالمادة 70 من قانون المرافعات وأرجع ذلك إلى تقصير الطاعنة يكون قد أخطأ فى تطبيق القانون.

(الطعن رقم 2310 لسنة 56 جلسة 1992/03/26 س 43 ع 1 ص 522 ق 111)

46- مفاد نصوص المواد 201 ، 206 /1 ، 207 /1 من قانون المرافعات أن المشرع و أن كان قد إستثنى المطالبة بالديون الثابتة بالكتابة و المتوافر فيها شروط المادة 201 مرافعات من القواعد العامة فى رفع الدعوى إبتداء إلا أنه أخضع التظلم من أوامر الأداء للقواعد و الإجراءات المقررة لصحيفة الدعوى و منها المادة 70 من قانون المرافعات المتعلقة بالجزاء على عدم تكليف المدعى عليه بالحضور فى خلال ثلاثة أشهر من تقديم صحيفة الدعوى إلى قلم الكتاب .

(الطعن رقم 320 لسنة 47 جلسة 1979/01/01 س 30 ع 1 ص 105 ق 32)

47- أجازت المادة 206 من قانون المرافعات للمدين الطعن فى أمر الأداء الصادر عليه فى صورة تظلم تراعى فيه الأوضاع المقررة لصحيفة إفتتاح الدعوى ، ولئن أعتبرت المادة 1/207 منه المتظلم فى حكم المدعى و أوجبت أن يراعى عند نظر التظلم القواعد و الأجراءات المتبعة أمام محكمة الدرجة الأولى و ذلك إتجاها من المشرع - و على ما أوردته المذكرة الإيضاحية للمادة 855 المقابلة من قانون المرافعات السابق معدلة بالقانون رقم 100 لسنة 1962 - الى أن يكون الطعن فى هذه الأوامر فى صورة تظلم تراعى فيه الأوضاع المقررة لرفع الدعوى و ليس فى صورة معارضة فى حكم غيابى لتفادى الصعوبات التى تترتب على إعتبار التظلم معارضة كجواز أو عدم جواز إبداء الطلبات العارضة فى المعارضة أو كإبداء الدفع بعدم الإختصاص النوعى أو المحلى أو بالإحالة و من ثم فإن إضفاء صفة المدعى حكماً على المدين المتظلم لا ينفى أن تكون الدعوى قد أفتتحت بتقديم عريضة طلب أمر الأداء و هو ما يظاهره إشتراط أداء رسم الدعوى كاملاً لقبولهم و ترتيب كافة الأثار الناجمة عن رفع الدعوى من قطع التقادم و خلافه على تقديمها وفق المادة 208 من قانون المرافعات ، و إجازة الطعن فى أمر الأداء بطريق الإستئناف مباشرة متى سقط الحق فى التظلم طبقاً لحكم الفقرة الأخيرة من المادة 206 من ذات القانون ، و هو ما مقتضاه أن إعتبار المدين بمثابة المدعى حكما فى التظلم من أمر الأداء الصادر قبله لحكمة معينة تغياها المشرع و فى حدود النصوص الخاصة الواردة بباب أمر الأداء ، لا ينفى أنه لم يكن هو الذى إستفتح الخصومة واقعاً و فعلاً ، و أنه بتظلمه إنما يدرأ عن نفسه عادية أمر صدر بإلزامه أداء معينا و أن من حقه على هذا النحو الإفادة من الرخص التى يمنحها القانون لرافع الطعن و الواردة ضمن الفصل الخاص بالقواعد العامة لطرق الطعن فى الأحكام . لما كان ما تقدم و كان مؤدى المادة 2/214 من قانون المرافعات أن المشرع أجاز إعلان الطعن فى الموطن المختار المبين بالصحيفة فى حالة ما إذا كان المطعون عليه و هو المدعى و لم يكن قد بين فى صحيفة إفتتاح الدعوى موطنه الأصلى ، و كانت الحكمة المستقاة هى قصد التيسير على الطاعن لا سيما و أن ميعاد الطعن فى الحكم أصبح كقاعدة عامة يبدأ من تاريخ صدوره ، و الإتساق مع إجازة إعلان المطعون عليه الذى لم يبين فى صحيفة إفتتاح الدعوى موطنه الأصلى أو المختار فى قلم كتاب المحكمة ، و كان هذا النص قد جاء مطلقاً من أى قيد غير مقتصر فى حكمه على طريق دون آخر فيسرى على التظلم بإعتباره طعنا فى أمر الأداء و على الإستئناف المرفوع عن الحكم الصادر برفض التظلم . و إذ كان البين من مدونات الحكم المطعون فيه أن المطعون عليه الأول الذى إستصدر أمر الأداء قد أخل بإلتزام فرضه عليه القانون هو بيان موطنه الأصلى فى عريضة طلب أمر الأداء التى تعد بديلاً عن ورقة التكليف بالحضور على ما سلف بيانه فإنه يحق للطاعن أن يعلنه بصحيفة الإستئناف فى المحل المختار المبين بطلب الأمر ، و يكون هذا الأعلان قد تم صحيحاً و يضحى الدفع بإعتبار الإستئناف كأن لم يكن على غير أساس .

(الطعن رقم 211 لسنة 44 جلسة 1978/01/04 س 29 ع 1 ص 87 ق 25)

48ـ مؤدى نص المادة 207 من قانون المرافعات أن للمتظلم الحق فى أن يبدي فى تظلمه طلبات عارضة وأن يدخل ضامنا فى الدعوى، كما يكون للمتظلم ضده كذلك أن يوجه للمتظلم طلبات إضافية لم يسبق تقديمها من قبل فى طلب أمر الأداء ولو كانت تتضمن تعديلا للطلبات أو كانت الطلبات المضافة مما تتوافر فيها شرائط الديون الثابتة بالكتابة التي يصح استيفاؤها بطريق أمر الأداء ذلك أن المشرع لم يشترط سلوك هذا الطريق إلا بالنسبة لما يطالب به الدائن ابتداء. لما كان ذلك وكان الثابت فى الأوراق أن الطاعنة المتظلم ضدها لم تخالف هذا النظر ووجهت طلبها العارض بإلزام المطعون ضده بأداء المبلغ الذي يمثل باقي المديونية المستحقة عليه. ذلك أثناء نظر دعوى التظلم من أمر الأداء طبقا للمادة 125 من قانون المرافعات فإن الحكم المطعون فيه إذ قضى بعدم قبول الطلب العارض - الدعوى الفرعية - المقام من الطاعنة على المطعون ضده لعدم سلوك طريق أمر الأداء بشأنه فإنه يكون خالف القانون وأخطأ فى تطبيقه.

(الطعن رقم 3533 لسنة 62 جلسة 2002/01/08 س 53 ع 1 ص 118 ق 18)

48- إذ كان مؤدى ما أورده الحكم المطعون عليه - أن محكمة الموضوع قد إستخلصت من أقوال الشهود و قرائن الأحوال بما لا يخالف الثابت فى الأوراق و فى حدود سلطتها الموضوعية فى تقدير الدليل ، بطلان السند موضوع الدعوى ، و إنتهت من ذلك إلى الحكم بإلغاء أمر الأداء الصادر بمقتضاه ، فإن النعى على حكمها - المطعون عليه بالقصور فى التسبيب و مخالفة الثابت فى الأوراق يكون نعيا على غير أساس .

(الطعن رقم 359 لسنة 38 جلسة 1974/03/26 س 25 ع 1 ص 548 ق 89)

49ـ يدل نص المادة 96 من قانون المرافعات السابق على أن الدعوى لا تعتبر مرفوعة و منتجة لآثارها و من بينها قطع مدة التقادم أو السقوط إلا من تاريخ إعلان صحيفتها إلى المدعى عليه ، و إستثنى المشرع من هذه القاعدة أوامر الأداء نظراً لطبيعة إجراءاتها الخاصة ، فنص فى المادة 2/857 من ذات القانون على أنه يترتب على تقديم العريضة قطع التقادم ، و ظل الأمر على هذا الحال إلى أن صدر القانون رقم 100 لسنة 1962 الذى عدل المادة 75 من قانون المرافعات السابق على نحو جعل تقديم صحيفة الدعوى إلى قلم المحضرين بعد سداد الرسم كاملاً قاطعاً لمدة التقادم أو السقوط ، أما باقى الآثار التى تترتب على رفع الدعوى فظلت على ما كانت عليه ، و لما صدر قانون المرافعات الحالى نص فى المادة 63 منه على أن ترفع الدعوى إلى المحكمة بناء على طلب المدعى بصحيفة تودع قلم كتاب المحكمة ما لم ينص القانون على غير ذلك ، و من ثم فقد رأى المشرع فى هذا القانون إعتبار الدعوى مرفوعة و منتجة لكل آثارها بمجرد إيداع صحيفتها قلم الكتاب ، و تمشياً مع هذا النهج لم يعد هناك ما يبرر النص فى المادة 208 منه - المقابلة للمادة 2/857 من قانون المرافعات السابق - على أن تقديم طلب أمر الأداء يترتب عليه قطع التقادم و أشارت إلى ذلك المذكرة الإيضاحية لقانون المرافعات بقولها " إذا كان ثمة ما يبرر وجود هذا الحكم فى القانون القائم ، فإن هذا المبرر لا يبقى بعد أن إتجه المشرع إلى جعل رفع الدعوى بتقديم صحيفتها لقلم الكتاب ، و لا شك بعد ذلك أن تقديم عريضة أمر الأداء يترتب عليه كافة الآثار المترتبة على رفع الدعوى ".

(الطعن رقم 669 لسنة 41 جلسة 1975/06/25 س 26 ص 1292 ق 246)

50- أمر الأداء النهائى - بإلزام المشترى بباقى الثمن - هو بمثابة حكم حاز قوة الأمر المقضى مانع من العودة إلى مناقشة مسألة أحقية البائع لباقى الثمن الذى أصبح حل الأداء بأية دعوى تالية و بأدلة قانونية أو واقعية لم تسبق أثارتها قبل صيرورته إنتهائيا أو أثيرت و لم تبحث فعلاً لعدم إنفتاح بحثها .

(الطعن رقم 319 لسنة 38 جلسة 1974/02/11 س 25 ع 1 ص 327 ق 53)

 51- يدل نص المادة 334 من قانون المرافعات على أن المشرع لم يوجب الصادر فيها بصحة إجراءات الحجز حجة عليه و بالتالى فلا يترتب على عدم إختصام ذى الصفة فى تمثيل المحجوز لديه فى دعوى صحة الحجز فى الميعاد المنصوص عليه فى المادة 333 من قانون المرافعات إعتبار الحجز كأن لم يكن و يضحى التمسك ببطلان الحجز بلا سند قانونى سليم فلا يعد دفاعاً جوهرياً قد يتغير به وجه الرأى فى الدعوى فإن إغفال الحكم المطعون فيه الرد على الدفع ببطلان الحجز لعدم إختصام ذى الصفة فى تمثيل المحجوز لديه فى دعوى صحة الحجز لا يعيبه بالقصور .

(الطعن رقم 1555 لسنة 50 جلسة 1984/05/31 س 35 ع 1 ص 1522 ق 292)

52- تنص المادة 210 من قانون المرافعات على أنه " إذا أراد الدائن فى حكم المادة 201 حجز ما يكون لمدينه لدى الغير و فى الأحوال التى يجوز فيها للدائن إستصدار أمر من القاضى المختص بالحجز التحفظى يصدر أمر الحجز من القاضى المختص بإصدار الأمر بالأداء و ذلك إستثناء من أحكام المواد 275 ، 319 ، 327 " فإن الإستثناء يجب أن يقتصر على ما ورد بشأنه و هو الإذن بالحجز دون ما عداه من منازاعات التنفيذ و لا محل لإطلاق مدلول هذا الإستثناء و القول بأن قاضى الأداء يختص بمنازعات التنفيذ التى تتعلق بالإذن بالحجز الذى أصدره لأن فى ذلك خروج على قاعدة من قواعد الإختصاص النوعى المتعلقة بالنظام العام و لأن الإستثناء لا يجوز التوسع فيه أو القياس .

(الطعن رقم 654 لسنة 47 جلسة 1981/02/25 س 32 ع 1 ص 648 ق 125)

53- إذ كان الثابت أن المطعون ضده الأول أقام دعواه أمام محكمة المنصورة الإبتدائية بطلب الحكم بإلزام المحجوز لديه (الطاعن بصفته) بالدين المحجوز من أجله إعمالا لنص المادة 343 من قانون المرافعات ، فإن الدعوى بهذه المثابة تعتبر منازعة موضوعية متعلقة بالتنفيذ يختص بها قاضى التنفيذ دون غيره عملاً بنص المادة 275 من ذات القانون و تخرج عن إختصاص المحكمة الإبتدائية النوعى ، مما كان يتعين معه أن تقضى تلك المحكمة بعدم إختصاصها بنظر الدعوى و لو لم يدفع أحد أطراف الخصومة أمامها بعدم الإختصاص، و أن تحيل الدعوى إلى قاضى التنفيذ المختص إتباعاً لنص الفقرة الأولى من المادة 110 من قانون المرافعات .

(الطعن رقم 246 لسنة 47 جلسة 1981/01/28 س 32 ع 1 ص 389 ق 76)

54- مفاد نص المادتين 545 ، 858 مرافعات سابق أن الأمر بتوقيع حجز ما للمدين لدى الغير يصدر إما من قاضى الأمور الوقتية و إما من قاضى الأداء تبعاً لطبيعة المحجوز من أجله فإن كان الدين من الديون التى تتوفر فيها شروط إصدار أمر الأداء لجأ الدائن إلى قاضى الأداء و إلا فإنه يلجأ إلى قاضى الأمور الوقتية - و ينعى على ذلك أنه صدر أمر الحجز من قاضى الأداء فى حالة لا تتوافر فيها شروط إصدار أمر الأداء فإن الحجز يكون باطلاً و كذلك العكس . لما كان ما تقدم و كان الحكم الصادر من محكمة أول درجة قد قضى ببطلان أمر الأداء المعارض فيه بناء على أنه صدر فى غير الحالات التى يجوز فيها إصداره و كان أمر الحجز قد صدر من ذات رئيس الدائرة المختص بإصدار أوامر الأداء فإن ذلك يستتبع بطلانها لأنه كان يتعين صدورهما من قاضى الأمور الوقتية بالمحكمة بدلاً من قاضى الأداء .

(الطعن رقم 147 لسنة 40 جلسة 1977/03/28 س 28 ع 1 ص 801 ق 142)

55- إذا كان بطلان أمر الأداء - الذى قضت به محكمة المعارضة - يرجع إلى عدم توافر الشروط التى يتطلبها القانون فى الدين المطالب بإصدار الأمر بأدائه ، فإن هذا البطلان لا يمتد لطلب أمر الأداء الذى هو بديل ورقة التكليف بالحضور و يبقى لتقديم هذا الطلب أثره فى قطع التقادم

(الطعن رقم 235 لسنة 35 جلسة 1969/10/21 س 20 ع 3 ص 1138 ق 176)

56- يترتب على الحكم ببطلان أمر الأداء و إلغائه زوال ما كان لهذا الأمر من أثر فى قطع التقادم و إعتبار إنقطاع التقادم المبنى عليه كأن لم يكن .

(الطعن رقم 235 لسنة 35 جلسة 1969/10/21 س 20ع 3 ص 1138 ق 176)

والله ولي التوفيق

مركز الراية للدراسات القانونية